Thẻ: Nguyên tắc

Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015

Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015
7 năm trước #Dân sự

Xác định tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề được đặt ra trong tất cả các giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản. Giải quyết vấn đề xác định tài sản thế chấp có tác dụng tạo thuận lợi cho chủ nợ có bảo đảm trong việc theo dõi tình hình tài sản trong thời gian thế chấp, cũng như trong việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp cần thiết và được luật cho phép.

1. Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015

Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong luật Việt Nam hiện hành, được quy định tại Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015. Điều 292 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.
Xác định tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề được đặt ra trong tất cả các trường hợp xác lập giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản và bảo lãnh. Lý do chính là với các biện pháp bảo đảm loại này, thì tài sản bảo đảm, trên nguyên tắc, vẫn do người bảo đảm nắm giữ và sử dụng, khai thác trong những điều kiện bình thường[1]. Chủ nợ nhận bảo đảm đứng trước nguy cơ tài sản bảo đảm bị giảm sút giá trị, thậm chí không còn, khiến việc thực hiện biện pháp bảo đảm để thu hồi nợ có thể gặp khó khăn. Bởi vậy, cần xây dựng và hoàn thiện một cơ chế pháp lý cho phép chủ nợ nhận bảo đảm có điều kiện nhận dạng, theo dõi và giám sát việc sử dụng tài sản trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm. Với cơ chế đó, chủ nợ nhận bảo đảm có thể kịp thời phát hiện những biến động liên quan đến tài sản bảo đảm và có điều kiện chuẩn bị các phương án ứng phó thích hợp một khi có diễn biến bất lợi đối với sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cách xử lý tài sản bảo đảm.
Trường hợp bảo lãnh thông thường, thì vấn đề xác định tài sản bảo đảm và vấn đề xác định năng lực thanh toán của người bảo lãnh, suy cho cùng, là một, bởi người bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng toàn bộ tài sản của mình và theo cùng một cách như đối với bất kỳ chủ nợ thường nào của riêng mình. Bảo lãnh đối nhân chỉ có tác dụng giúp người nhận bảo lãnh có thêm một người cam kết trả nợ, bên cạnh người mắc nợ chính, chứ không tạo bất kỳ một quyền ưu tiên nào cho chủ nợ trên tài sản của người mắc nợ.
Trái lại, trong trường hợp bảo lãnh đối vật, vấn đề xác định rõ tài sản bảo đảm là rất quan trọng, bởi nó cần thiết để chủ nợ có bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của mình một cách chính xác. Trong khung cảnh luật thực định và thực tiễn giao dịch, bảo lãnh đối vật có một trong hai hình thức – bảo lãnh bằng cầm cố tài sản hoặc bảo lãnh bằng thế chấp tài sản.
Như vậy, cả về phương diện lý luận và thực tiễn, vấn đề xác định tài sản bảo đảm được đặt ra một cách có ý nghĩa chủ yếu trong trường hợp tài sản được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp.

2. Nguyên tắc xác định tài sản thế chấp

2.1 Nguyên tắc chung

Nguyên tắc xác định tài sản bảo đảm nói chung và nói riêng, xác định tài sản thế chấp, được thiết lập theo Điều 295 BLDS.

Điều 295. Tài sản bảo đảm
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.

Bất động sản hoặc động sản. Tài sản bảo đảm theo luật hiện hành có thể là bất động sản hoặc động sản. Trong trường hợp bảo lãnh đối nhân, nghĩa là bảo lãnh bằng toàn bộ tài sản của người bảo lãnh, thì tất cả động sản và bất động sản hiện tại và tương lai của người bảo lãnh là tài sản bảo đảm. Trong trường hợp bảo lãnh đối vật, nghĩa là bảo lãnh bằng cách cầm cố hoặc thế chấp tài sản, thì tài sản bảo đảm có thể là một hoặc nhiều động sản, bất động sản đặc định.
Cần nhấn mạnh rằng, khi định nghĩa biện pháp thế chấp, nhà làm luật Việt Nam không giới hạn phạm vi đối tượng áp dụng biện pháp này là bất động sản như trong luật của một số nước[2]. Điều đó cho phép thừa nhận rằng tài sản thế chấp theo luật Việt Nam hiện hành có thể là bất động sản hoặc động sản, thậm chí là tài sản vô hình, như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp. Tiêu chí chủ yếu để nhận dạng, phân biệt thế chấp và các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác là bên nhận thế chấp không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp.
Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Cũng như luật các nước, luật Việt Nam đòi hỏi bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Điều này hợp lý bởi trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện, thì chủ nợ có bảo đảm có quyền xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt là bằng cách bán tài sản này để nhận tiền thanh toán.
Các tiêu chí nhận dạng quyền sở hữu tài sản trong luật Việt Nam, cũng giống như trong luật của các nước, không đồng nhất đối với tất cả các loại tài sản. Có trường hợp luật quy định quyền sở hữu chỉ được xác lập một khi tài sản được đăng ký hợp lệ tại cơ quan thẩm quyền; ví dụ điển hình là quyền sở hữu đối với một số đối tượng sở hữu công nghiệp[3]. Trong một số trường hợp, việc đăng ký chỉ có tác dụng suy đoán quyền sở hữu, như trường hợp đăng ký quyền sử dụng đất (QSDĐ), đăng ký quyền tác giả: người có tên được đăng ký được thừa nhận là chủ sở hữu cho đến khi có người khác chứng minh được điều ngược lại trong khuôn khổ một vụ tranh chấp trước toà án. Có trường hợp đăng ký tài sản chỉ để phục vụ công tác quản lý hành chính về trật tự xã hội, đặc biệt là để xác định chủ thể của trách nhiệm một khi tài sản gây thiệt hại cho người khác, ví dụ điển hình là đăng ký xe máy, ô tô[4].
Nói chung, trong trường hợp không có tranh chấp, thì người chiếm hữu tài sản được coi là chủ sở hữu và có thể xác lập giao dịch thế chấp với tư cách đó[5]. Sự chiếm hữu có thể được ghi nhận một khi tài sản đang được đặt dưới sự nắm giữ, chi phối vật chất của người thể hiện quyền lực của mình đối với tài sản hoặc tài sản được đăng ký dưới tên một người. Bởi vậy, người có tên được ghi trên giấy chứng nhận QSDĐ, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà được coi là người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà; chủ doanh nghiệp được coi là chủ kho hàng thuộc khối tài sản của doanh nghiệp;…

2.2 Tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai

Khái niệm tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai được quy định chính thức trong Điều 108 BLDS.
Tài sản hiện có. Theo điểm a khoản 1 Điều 108, tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Ví dụ, nhà ở đã xây dựng hoàn chỉnh và sẵn sàng để được sử dụng hoặc thậm chí đã được sử dụng, đang thuộc quyền sở hữu của một người; ví dụ về tài sản hiện có thuộc loại động sản hữu hình là một chiếc điện thoại đã xuất xưởng và đang được bày bán ở cửa hàng.
Nói chung, tài sản hiện có là tài sản hội đủ hai tiêu chí: thứ nhất, tiêu chí vật lý: tài sản hữu hình đã hoàn chỉnh về cấu trúc vật chất, tài sản vô hình đã hoàn chỉnh về hình thức thể hiện cho phép nhận dạng, phân biệt; thứ hai, tiêu chí pháp lý: tài sản đang thuộc quyền sở hữu của chủ thể giao dịch (người bán, trao đổi, tặng cho,…).
Tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định của khoản 2 Điều 108 BLDS, tài sản hình thành trong tương lai thuộc một trong 2 dạng:
– Tài sản chưa hình thành;
– Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch.
Các cụm từ “chưa hình thành” hoặc “đã hình thành” được hiểu là chưa hoặc đã định hình hoàn chỉnh về mặt vật lý, nghĩa là chưa hoặc đã sẵn sàng để được khai thác, sử dụng theo đúng tính năng, công dụng.
Vả lại, một cách hợp lý, tài sản “chưa hình thành” trong trường hợp bình thường phải là tài sản đang hình thành theo một lộ trình rõ ràng, đáng tin cậy và hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể giao dịch, chứ không phụ thuộc, dù chỉ một phần, vào ý chí của chủ thể khác.
Có trường hợp việc hình thành tài sản lệ thuộc vào ý chí (cụ thể là sự hợp tác) của chủ thể khác, thì để có thể xác lập giao dịch đối với tài sản đang hình thành, luật thường đòi hỏi người tự xưng là chủ sở hữu phải có được sự bảo đảm khách quan về sự hình thành tài sản hoặc ít nhất có sự bảo đảm về việc đền bù thiệt hại thoả đáng cho bên giao dịch trong trường hợp vì lý do gì đó mà tài sản không hình thành theo cam kết. Ví dụ, nhà ở đang được xây dựng trong khuôn khổ dự án nhà ở thương mại là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của điểm a khoản 1 Điều 108 BLDS. Chủ đầu tư có thể bán nhà ở loại này. Tuy nhiên, việc nhà có hình thành hay không lại lệ thuộc vào ý chí của chủ đầu tư. Bởi vậy, để tạo sự yên tâm cho người mua, luật quy định rằng “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng” (khoản 1 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản).
Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch được hình dung là tài sản mà ở thời điểm xác lập giao dịch đang thuộc quyền sở hữu của người khác. Sau khi xác lập giao dịch thì chủ thể mới xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản. Ví dụ, A giao kết với B một hợp đồng, theo đó, A bán cho B 100 cổ phần của công ty X; ở thời điểm xác lập giao dịch, A chưa có quyền sở hữu đối với số cổ phần ấy; sau khi xác lập giao dịch, A mới tìm mua số cổ phần ấy rồi bán lại cho B. Trong trường hợp A không mua mà chỉ tìm cách kết nối người đang nắm giữ số cổ phiếu ấy với B để thực hiện việc mua bán trực tiếp giữa người này và B, thì A được gọi là người môi giới. Nói chung, tài sản hình thành trong tương lai theo nghĩa của điểm b  khoản 2  Điều 108 BLDS là tài sản đã hình thành về mặt vật lý, nhưng chưa hình thành về mặt pháp lý.
Một số ý kiến cho rằng, tài sản hình thành trong tương lai được mô tả tại điểm b  khoản 2 Điều 108 BLDS là tài sản đã hình thành và thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu nhưng chưa được đăng ký. Nhận định này là chưa chính xác. Dường như nhận định này có nguồn gốc từ một quy định tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ. Theo quy định của khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11 đã dẫn, thì trong các loại tài sản hình thành trong tương lai, có “… c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”[6].
Với các quy định hiện hành, tài sản đã hình thành, đang được sử dụng và thuộc loại phải đăng ký nhưng chưa được đăng ký, thì không thể được mua bán, trao đổi, thế chấp,… chứ không phải là có thể được thế chấp như tài sản hình thành trong tương lai. Lý do là một khi được đưa vào sử dụng, tài sản có thể bị ràng buộc vào nhiều quan hệ phức tạp, chẳng hạn, có thể bị kê biên, chịu địa dịch (đối với bất động sản),… Nói chung, nếu thuộc diện đăng ký mà không được đăng ký, tài sản được giao dịch có thể mang đến nhiều rủi ro không lường trước được đối với người thứ ba.
Dẫu sao, việc bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai chỉ thực sự có ý nghĩa trong trường hợp tài sản chưa hình thành theo nghĩa của điểm a  khoản 2  Điều 108 BLDS, đặc biệt là tài sản mà quá trình hình thành được xác định rõ bằng những thông tin cụ thể. Ví dụ điển hình là thế chấp căn hộ trong khuôn khổ dự án nhà ở chung cư đang triển khai. Trong trường hợp tài sản đã hình thành nhưng chủ thể giao dịch (bên thế chấp) chưa có quyền sở hữu (nghĩa là tài sản đang thuộc sở hữu của người khác), thì bên giao dịch (bên nhận thế chấp) không có lợi ích gì để xác lập giao dịch, do không thể biết chắc rốt cuộc bên thế chấp xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản hay không.

2.3 Các trường hợp đặc biệt

2.3.1 Thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất hợp lệ. Theo quy định của khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, người sử dụng đất được quyền chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận. Điều này có nghĩa là chỉ có quyền sử dụng đất được đăng ký hợp lệ theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành mới được dùng làm tài sản bảo đảm. Trên thực tế, có những người sử dụng đất nhưng không có giấy chứng nhận. Có một thời những người thuộc trường hợp này vẫn có thể được đồng hoá với người có quyền sử dụng đất hợp lệ và có quyền xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến đất như người có quyền sử dụng đất hợp lệ[7]. Tuy nhiên, theo thời gian, khi việc đăng ký quyền sử dụng đất đã được thực hiện trên hầu khắp lãnh thổ quốc gia, thì thực tiễn chấp nhận mang tính ngoại lệ này dần dần bị đẩy lùi.
Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Theo quy định của khoản 3 Điều 318 BLDS, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Các bên có thể thoả thuận về việc không đưa một hoặc nhiều tài sản gắn liền với đất vào diện thế chấp.
Đáng chú ý là khi nhắc đến tài sản gắn liền với đất, người làm luật không phân biệt tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong tương lai. Bởi vậy, về mặt lý thuyết, các tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất cũng chịu sự chi phối của quy định tại khoản 3 Điều 318. Vấn đề không có gì đặc biệt trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành ở thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm (ví dụ, nhà ở đang được xây dựng). Chuyện có thể rắc rối trong trường hợp tài sản bắt đầu hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm… Dẫu sao, nếu tài sản được tạo lập thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất, thì người này hẳn phải hiểu rằng mình tạo lập tài sản trên đất đang là đối tượng của giao dịch bảo đảm. Thông thường việc tạo lập tài sản được thực hiện bằng chính khoản nợ vay có bảo đảm. Bởi vậy, một cách hợp lý, các tài sản tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp và trong thời gian thế chấp mà thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
Trong trường hợp đặc thù, tài sản xuất hiện trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp lại là tài sản thuộc sở hữu của người khác. Trong điều kiện không có quy định rõ ràng của luật, án lệ Việt Nam thừa nhận rằng tài sản gắn liền với đất mà thuộc sở hữu của người khác và được tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp không thuộc tài sản thế chấp[8].
Quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Nếu “chưa hình thành” được hiểu theo nghĩa như trên, thì không thể có khái niệm quyền sử dụng đất chưa hình thành. quyền sử dụng đất có đối tượng là một phần đất (parcel of land), một phần lãnh thổ (part of territory) và phần này phải hiện hữu chứ không thể nằm trong trí tưởng tượng. Mặt khác, việc tạo ra quyền sử dụng đối với một phần đất là việc đòi hỏi sự gặp gỡ về ý chí của chủ sở hữu đất (là Nhà nước) và người muốn có đất để sử dụng. Chủ thể tư không thể nói chắc rằng mình sẽ được giao, được cho thuê hoặc được hợp thức hoá quyền sử dụng đối với một phần đất và vấn đề chỉ là thời gian, từ đó giao kết hợp đồng chuyển nhượng, thế chấp đối với quyền đó[9].
Quyền sử dụng đất đã hình thành là quyền sử dụng đối với một thửa đất cụ thể, xác định đã được xác lập cho một chủ thể tư. Trong giả thiết của Điều 108 BLDS thì quyền sử dụng đất đã hình thành nhưng chưa được xác lập cho chủ thể giao dịch, nghĩa là đang thuộc về người khác, trở thành quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai đối với các bên giao dịch. Ví dụ về giao dịch có đối tượng là quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai loại này là hợp đồng chuyển nhượng theo đó người chuyển nhượng cam kết chuyển nhượng quyền sử dụng đối với một phần đất trong khi quyền này đang thuộc về một người khác. Trong chừng mực nào đó, người chuyển nhượng trong giả thiết mang dáng dấp của người môi giới. Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai loại này, về mặt lý thuyết, vẫn có thể được thực hiện. Ví dụ: một người vay tiền để mua quyền sử dụng đối với một phần đất với cam kết, theo đó, một khi mua được quyền sử dụng đất thì quyền này sẽ được dùng làm tài sản thế chấp bảo đảm việc trả nợ vay. Ở thời điểm xác lập cam kết thế chấp, người này có thể chỉ mới xác lập một hợp đồng hứa mua – hứa bán, nghĩa là chưa có nhưng nhiều triển vọng sẽ có quyền sử dụng đối với phần đất ấy.

2.3.2 Thế chấp nhà ở

Nhà ở hiện có và nhà ở hình thành trong tương lai. Luật Nhà ở có định nghĩa chính thức về nhà ở hiện có (được gọi tên trong văn bản luật là nhà ở có sẵn) và nhà ở hình thành trong tương lai.
Điều 3. Giải thích từ ngữ
…..
18. Nhà ở có sẵn là nhà ở đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng.
19. Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Thật ra, nhà ở có sẵn theo nghĩa được ghi nhận tại khoản 18 Điều 3 Luật Nhà ở chưa có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chừng nào chưa được đăng ký hợp lệ. Trong khi đó, nhà ở hình thành trong tương lai thì được thế chấp mà không cần có giấy chứng nhận. Kết hợp các quy định có liên quan, thì có thể thừa nhận rằng, nhà ở đã hoàn thành và đã sử dụng nhưng chưa được đăng ký không thể được đem thế chấp dưới danh nghĩa nhà ở có sẵn, cũng không thể được thế chấp như là nhà ở hình thành trong tương lai. Bởi vậy, để có thể được thế chấp trong điều kiện nhà ở đã hình thành mà chưa được đăng ký trong khung cảnh luật hiện hành, điều cần thiết là không đưa nhà ở đó vào sử dụng.
Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại và thế chấp nhà ở trong dự án. Dự án đầu tư xây dựng nhà ở được hiểu là “tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định” (khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở). Theo luật hiện hành, dự án đầu tư xây dựng nhà ở được coi là một loại tài sản hình thành trong tương lai và có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cụ thể là được thế chấp để vay tiền đầu tư cho việc xây dựng dự án.
Luật Nhà ở thừa nhận cho chủ đầu tư dự án có quyền lựa chọn giữa thế chấp toàn bộ dự án và thế chấp nhà ở cụ thể trong dự án (khoản 1 Điều 147). Luật cũng quy định rằng trong “trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”. Quy định này có tác dụng tạo điều kiện thuận lợi cho người mua thế chấp tài sản mua dưới tên mình để vay tiền mua nhà và ngăn ngừa trường hợp hai người lấy hai tư cách khác nhau – chủ đầu tư và người mua -để thế chấp cùng một tài sản.
Luật không đòi hỏi chủ đầu tư mà đã thế chấp toàn bộ dự án xây dựng nhà ở để vay tiền phải giải chấp đối với dự án trước khi bán nhà ở thuộc dự án. Điều đó cho phép thừa nhận rằng nhà ở thuộc dự án có thể bán trong điều kiện toàn bộ dự án đang thế chấp và người mua nhà ở có quyền thế chấp nhà ở thuộc dự án (dưới dạng tài sản chưa hình thành) để vay tiền mua nhà. Trong trường hợp cần xử lý tài sản khi chủ đầu tư thế chấp dự án không trả được nợ vay, thì dự án được chuyển nhượng cho người khác, và người nhận chuyển nhượng thay thế chủ đầu tư ban đầu để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người này trong quan hệ với người mua nhà ở thuộc dự án.
Thật ra, một khi chưa bán căn nhà ở thuộc dự án, dưới dạng bán tài sản hình thành trong tương lai, thì căn nhà ấy là một phần của dự án. Bởi vậy, luật chỉ cho phép nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án hoặc thế chấp căn nhà ở thuộc dự án chứ không thể thế chấp cả hai cùng một lúc (khoản 2 Điều 147 Luật Nhà ở). Điều đó có nghĩa là, một khi đã thế chấp toàn bộ dự án thì nhà đầu tư không thể thế chấp căn nhà ở thuộc dự án; ngược lại, một khi đã thế chấp (chỉ một) căn nhà thuộc dự án, thì nhà đầu tư không thể thế chấp toàn bộ dự án được nữa.
Cũng có trường hợp nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án trước, sau đó đem bán căn nhà ở thuộc dự án cho người mua và người này lại đem thế chấp căn nhà của mình để vay tiền trả cho chủ đầu tư. Trong trường hợp này, chủ nợ của chủ đầu tư phải hiểu rằng giá trị tài sản thế chấp của chủ đầu tư (nghĩa là giá trị dự án) đã giảm sút do căn nhà ở (một phần của dự án) đã được chuyển giao cho người khác. Từ nhận thức đó, chủ nợ của nhà đầu tư phải có biện pháp thích hợp để bảo vệ quyền lợi của mình và hạn chế rủi ro. Cụ thể, chủ nợ phải thoả thuận trước với nhà đầu tư, theo đó, một khi căn nhà thuộc dự án được đem bán thì số tiền bán nhà trở thành tài sản bảo đảm thay thế cho phần giảm sút giá trị của dự án, hoặc số tiền bán nhà phải được dùng để trả một phần nợ.
Điều chắc chắn là một khi được bán cho người mua, thì căn nhà không còn là một phần của dự án và do đó không thuộc tài sản thế chấp cho chủ nợ của chủ đầu tư, cũng không còn thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư do quyền này đã dược chuyển cho người mua. Bởi vậy, trong trường hợp chủ đầu tư không trả được nợ thì chủ nợ có bảo đảm bằng dự án không có quyền xử lý căn nhà ở đã bán để thu hồi nợ của mình.

2.3.3 Thế chấp động sản đặc biệt

Thế chấp hàng hoá luân chuyển. BLDS có thừa nhận việc thế chấp hàng hoá luân chuyển khi quy định về nội dung quyền của bên thế chấp (khoản 4 Điều 321), nhưng lại không có định nghĩa chính thức. Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại có định nghĩa chính thức về hàng hoá[10], nhưng đó lại chỉ là định nghĩa về hàng hoá tiềm năng, nghĩa là những tài sản có thể trở thành hàng hoá. Khoản 8 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm có định nghĩa “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên bảo đảm”.
Trong ngữ cảnh của khoản 4 Điều 321 BLDS, bên thế chấp, theo giả thiết, là một thương nhân và tài sản thế chấp là hàng hoá mà người này mua và bán trong khuôn khổ hoạt động kinh doanh.
Hàng hoá phải được bán trong quá trình chu chuyển đồng vốn. Bởi vậy, theo quy định của BLDS, bên thế chấp hàng hoá luân chuyển được quyền bán, thay thế, trao đổi hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp hàng hoá được luân chuyển, thì quyền nhận thế chấp được chuyển đối tượng từ tài sản bị thay thế sang tài sản thay thế (cùng điều luật): nếu hàng hoá được đem bán, thì số tiền bán thu được là tài sản thế chấp thay thế; nếu tài sản được trao đổi, thì tài sản được trao đổi là tài sản thế chấp thay thế;…
BLDS không quy định việc đăng ký thế chấp đối với hàng hoá luân chuyển. Bên nhận thế chấp, nếu muốn, có thể đăng ký việc thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, để có quyền ưu tiên xử lý tài sản trong trường hợp cần thiết.
Thế chấp kho hàng. Thông thường, kho hàng được hiểu là nơi chứa hàng chờ được phân phối (bán hoặc chuyển giao). Một cách hợp lý, thế chấp kho hàng không chỉ có đối tượng là nhà kho mà còn cả hàng hoá để trong kho. Điều đó có nghĩa là kho hàng đem thế chấp là kho hàng của doanh nghiệp thế chấp và là một phần tài sản có của doanh nghiệp.
Về mặt lý thuyết, hàng hoá luân chuyển là khái niệm rộng hơn kho hàng. Rõ hơn, hàng hoá luân chuyển là toàn bộ hàng hoá thuộc sở hữu của doanh nghiệp, bao gồm hàng để trong kho và hàng bày bán. Tuy nhiên, trên thực tế, việc thế chấp thường chỉ được thực hiện đối với hàng hoá để trong kho. Bởi vậy, khái niệm hàng hoá luân chuyển và khái niệm kho hàng, ở góc độ giao dịch bảo đảm, thường được coi là hai khái niệm đồng nhất.

2.3.4 Trường hợp tài sản được bảo hiểm

Thay thế chấp bằng ký quỹ. Theo quy định của khoản 4 Điều 318 BLDS, trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.
Quy định nêu trên có thể hiểu rằng, một khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, thì số tiền bảo hiểm do tổ chức bảo hiểm chi trả sẽ trở thành tài sản bảo đảm thay thế. Giả sử sự kiện bảo hiểm xảy ra trong khi nợ được bảo đảm chưa đến hạn đòi và tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm cho bên nhận thế chấp. Khi đó, có thể nhận thấy mối quan hệ được chuyển hoá từ thế chấp sang ký quỹ theo Điều 330 BLDS: bên nhận thế chấp giữ số tiền bảo hiểm; nếu nợ được bảo đảm không được trả đủ, thì bên nhận thế chấp có quyền trừ nợ vào số tiền bảo hiểm. Vả lại, luật không đòi hỏi bên nhận thế chấp phải thông báo trước khi xảy ra sự kiện bảo hiểm: có trường hợp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, bên nhận thế chấp mới biết tài sản thế chấp được bảo hiểm; nếu tổ chức bảo hiểm chưa trả tiền bảo hiểm cho bên thế chấp, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu giao số tiền đó cho mình.
Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp, thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm (nghĩa là cho bên thế chấp) và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp (khoản 4 Điều 321). Với quy định này có thể thừa nhận rằng, trong trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm về việc tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, bên nhận thế chấp trở thành chủ nợ không có bảo đảm.

2.3.5 Trường hợp tài sản được chuyển nhượng

Luật không rõ ràng. Khoản 5 Điều 321 BLDS quy định, tài sản thế chấp chỉ có thể được chuyển nhượng với sự đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển hoặc luật có quy định khác. Tuy nhiên, trong trường hợp bên thế chấp tự ý chuyển nhượng tài sản thế chấp mà không hỏi ý kiến của bên thế chấp, thì luật lại không chỉ rõ hậu quả của giao dịch. Khó có thể thừa nhận rằng bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, bởi luật không cấm bên thế chấp chuyển nhượng tài sản thế chấp: luật chỉ đòi hỏi bên thế chấp phải hỏi bên nhận thế chấp và được sự đồng ý của bên nhận thế chấp về việc chuyển nhượng, nhưng bên thế chấp trong trường hợp này không tuân thủ điều kiện ấy.
Điều 301 BLDS quy định, người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 299 BLDS. Điều 299 ghi nhận các trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện đúng dẫn đến sự cần thiết xử lý tài sản bảo đảm. Cần nhấn mạnh rằng, trong ngữ cảnh của Điều 301, người đang giữ tài sản bảo đảm có thể là bất kỳ người nào, kể cả chủ sở hữu tài sản. Áp dụng quy định này trong trường hợp bên thế chấp bán tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu bên mua tài sản giao tài sản thế chấp cho mình để xử lý. Điều này đặc biệt hợp lý trong trường hợp tài sản thuộc loại phải đăng ký, bởi việc thế chấp tài sản được đăng ký và người nhận chuyển nhượng cũng phải đăng ký việc chuyển nhượng, do đó, buộc phải biết tài sản đang được thế chấp: một khi chấp nhận mua tài sản trong tình trạng được thế chấp, người mua phải chấp nhận tất cả các rủi ro gắn liền với tình trạng này.

2.3.6 Thế chấp tài sản trí tuệ, giấy tờ có giá, tài khoản tiền gửi, tài khoản ngân hàng

Thế chấp tài sản trí tuệ. Tài sản trí tuệ là tài sản vô hình, nghĩa là không thể được chiếm hữu. Bởi vậy, tài sản trí tuệ chỉ có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ bằng cách thế chấp. Việc thế chấp tài sản trí tuệ không được điều chỉnh bằng các quy định riêng như các trường hợp thế chấp nhà ở hay QSDĐ; vấn đề hoàn thiện chế độ pháp lý về thế chấp tài sản trí tuệ đã được đặt ra từ nhiều năm nay, nhưng vẫn chưa được giải quyết rốt ráo. Trong khung cảnh luật hiện hành, việc thế chấp tài sản trí tuệ được xác lập, thực hiện theo luật chung, đặc biệt là theo hợp đồng. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp thế chấp tài sản trí tuệ là không bắt buộc. Trong điều kiện việc nhận bảo đảm bằng tài sản trí tuệ còn chịu nhiều rủi ro, thực tiễn hầu như không ghi nhận giao dịch bảo đảm loại này[11].
Thế chấp tài khoản tiền gửi, tài khoản chứng khoán, giấy tờ có giá. Tài khoản tiền gửi và tài khoản chứng khoán cũng có thể được thế chấp và trên thực tế đã có nhu cầu và đang được thế chấp trong trường hợp bên cho vay đồng thời cũng là tổ chức tín dụng quản lý tài khoản. Tuy nhiên, cho đến nay, khung pháp lý chi phối giao dịch đặc thù này vẫn còn rất lỏng lẻo. Bản thân ngân hàng hoặc công ty chứng khoán nơi mở cũng không biết phải làm gì cho đúng luật, đặc biệt là trong trường hợp nợ được bảo đảm không được trả và cần xử lý tài khoản tiết kiệm, tài khoản chứng khoán trong khuôn khổ bắt buộc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm.
Việc thế chấp giấy tờ có giá được luật cho phép[12] nhưng trên thực tế, chủ nợ nhận bảo đảm thường yêu cầu giấy tờ có giá phải được cầm cố. Việc cầm cố giấy tờ có giá cũng được Ngân hàng Nhà nước coi là biện pháp bảo đảm tiền vay mà Ngân hàng Nhà nước cấp cho các ngân hàng thương mại[13]. Ngân hàng Nhà nước không chấp nhận bảo đảm các khoản vay này bằng biện pháp thế chấp giấy tờ có giá. Bởi vậy, sự e ngại được ghi nhận trong thực tiễn đối với loại bảo đảm nghĩa vụ này không phải là điều đáng ngạc nhiên.

3. Thay lời kết

Vấn đề định dạng tài sản bảo đảm đặc biệt quan trọng trong trường hợp tài sản được thế chấp. Lý do chính là trong thời gian thế chấp, tài sản thường vẫn được để lại cho người thế chấp sử dụng. Vấn đề càng trở nên phức tạp trong trường hợp tài sản thế chấp là tài sản vô hình, bởi việc định dạng và thẩm định giá trị của các tài sản loại này đòi hỏi sử dụng những công cụ đặc thù.
Trên nguyên tắc, tất cả các tài sản được tự do lưu thông phải có thể được dùng làm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Mặt khác, phải làm thế nào để chủ nợ có bảo đảm có điều kiện tốt nhất kiểm soát sự hiện hữu và biến động giá trị của tài sản bảo đảm để có được sự an tâm, cũng như có điều kiện chuẩn bị các phương án phòng ngừa và ứng phó rủi ro trong các trường hợp cần thiết. Yêu cầu này đặc biệt bức bách trong trường hợp tài sản được thế chấp, do bên chủ nợ nhận bảo đảm không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp.
Theo kinh nghiệm của các nước[14], để thoả mãn yêu cầu của chủ nợ nhận bảo đảm, có thể chọn một trong hai cách: xây dựng và hoàn thiện hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc xây dựng và hoàn thiện hệ thống bảo hiểm giao dịch. Yêu cầu đặt ra khi xây dựng hệ thống đăng ký là phải làm thế nào để sổ đăng ký có thể được hình dung như một bức tranh hoàn chỉnh mô tả tình trạng pháp lý của tài sản, đặc biệt là tình hình chịu sự tác động của các vật quyền có thể ảnh hưởng đến giá trị kinh tế của tài sản. Nói rõ hơn, phải thừa nhận việc đăng ký có hiệu lực pháp lý nhất định đối với người thứ ba – hiệu lực đối kháng hoặc mạnh hơn nữa, hiệu lực xác lập quyền.
Kinh nghiệm cho thấy, việc đăng ký có thể được thực hiện một cách có hiệu quả để phục vụ cho việc quản lý, theo dõi các bất động sản. Đối với các động sản, việc đăng ký có thể được thực hiện trong một số trường hợp mà tài sản ổn định về hình dáng và chất lượng trong những điều kiện sử dụng bình thường. Ví dụ, đăng ký tàu biển, máy bay, đăng ký quyền sở hữu công nghiệp,… Các tài sản đặc biệt như tài khoản ngân hàng, tài khoản chứng khoán có thể được đăng ký ngay tại ngân hàng hoặc công ty chứng khoán nơi mở tài khoản: luật có thể quy định trách nhiệm của tổ chức quản lý tài khoản trong việc cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài khoản theo yêu cầu của người có quan tâm theo cùng một mô thức như trách nhiệm công bố thông tin về tài sản của cơ quan đăng ký tài sản.
Trong không ít trường hợp, chỉ riêng việc đăng ký không đủ để giúp chủ nợ có bảo đảm có được hình ảnh vật lý và pháp lý của tài sản. Chẳng hạn, đăng ký đối với việc thế chấp hàng hoá luân chuyển là việc làm không hiệu quả về phương diện kiểm soát sự luân chuyển của hàng hoá như là giá trị của tài sản bảo đảm[15]. Thậm chí, như đã đề cập ở trên, cả việc thừa nhận tính chất vật quyền cho quyền của chủ nợ nhận thế chấp đối với hàng hoá luân chuyển cũng không giúp được gì cho chủ nợ trong việc kiểm soát sự biến động về hình thức biểu hiện cũng như cập nhật về tình trạng pháp lý của tài sản. Đối với các loại tài sản này, cách tốt nhất là tạo điều kiện để người nhận thế chấp có thể trực tiếp theo dõi, giám sát quá trình chu chuyển hàng hoá, từ hàng trở thành tiền, rồi lại từ tiền trở thành hàng hóa. Trong điều kiện việc lập sổ sách kế toán theo dõi sự ra vào của hàng hoá tại các doanh nghiệp trong xã hội ngày nay được tin học hoá một cách phổ biến, thì việc kiểm soát hàng hoá luân chuyển dựa vào công nghệ thông tin là hoàn hoàn khả thi.
Triển khai hệ thống bảo hiểm giao dịch[16]: Có những nơi, vì nhiều lý do, hệ thống đăng ký không được tổ chức tốt và không thể được sử dụng một cách có hiệu quả như là phương tiện công bố và công khai tình trạng pháp lý của tài sản. Ở góc nhìn Việt Nam, mô hình bảo hiểm giao dịch có thể được khai thác như là công cụ hỗ trợ cho giao dịch bảo đảm trong các trường hợp không thể kiểm soát, quản lý tài sản thế chấp bằng biện pháp đăng ký và cũng không thể có cách nào khác để theo dõi sự di chuyển của tài sản./.

[1] Trong trường hợp thế chấp tài sản, luật quy định rằng các bên có thể thoả thuận giao tài sản thế chấp cho người thứ ba giữ (khoản 2, Điều 317, BLDS).
[2] Ví dụ, trong luật của Pháp, theo BLDS Điều 2393, “L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation” – Thế chấp là vật quyền đối với bất động sản nhằm bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Thật ra quy định này không được học thuyết đánh giá cao và tính hiệu quả cũng không cao: một số trường hợp gọi là cầm cố động sản, nhưng bên nhận cầm cố động sản không nắm giữ tài sản, thì cũng không khác gì thế chấp. Ví dụ điển hình là cầm cố hàng hoá luân chuyển: xem Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Les suretés, la publicité foncière, Dalloz, 2009, tr. 325.
[3] Theo Luật Sở hữu trí tuệ Điều 6 khoản 3 “Quyền sở hữu công nghiệp đối với sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý được xác lập trên cơ sở quyết định cấp văn bằng bảo hộ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo thủ tục đăng ký quy định tại Luật này hoặc công nhận đăng ký quốc tế theo quy định của điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên; đối với nhãn hiệu nổi tiếng, quyền sở hữu được xác lập trên cơ sở sử dụng, không phụ thuộc vào thủ tục đăng ký;…”
[4] Nhiều ý kiến cho rằng, đăng ký xe máy, ô tô là đăng ký quyền sở hữu. Thật ra, xe máy, ô tô thuộc quyền sở hữu của một người là do các căn cứ theo luật chung, bao gồm mua, được tặng cho, trao đổi, thừa kế,… Không đăng ký, thì tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu của người mua, được tặng cho, trao đổi, thừa kế,…, nhưng không được phép tham gia giao thông. Không có quy định nào trong luật hiện hành buộc chủ phương tiện phải đăng ký phương tiện mới xác lập được quyền sở hữu.
[5] BLDS Điều 184 khoản 2 quy định: “Trường hợp có tranh chấp về quyền đối với tài sản thì người chiếm hữu được suy đoán là người có quyền đó. Người có tranh chấp với người chiếm hữu phải chứng minh về việc người chiếm hữu không có quyền”.
[6] Nghị định số 11 đã dẫn sửa đổi, bổ sung Nghị định 163 đã dẫn trong bối cảnh có nhiều thắc mắc liên quan đến khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được xây dựng trong Nghị định 163. Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Có căn cứ để tin rằng, khi đề cập đến loại tài sản hình thành trong tương lai mà ở thời điểm giao dịch chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm, người soạn thảo Nghị định liên tưởng đến tài sản thuộc diện đăng ký nhưng chưa được đăng ký, chứ không phải tài sản đang thuộc sở hữu của người khác. Lý do là ở thời điểm xây dựng và ban hành Nghị định, hoạt động môi giới chưa thực sự phổ biến và cũng chưa được nhà chức trách, xã hội nhìn nhận với thái độ tích cực. Nghị định 11 chỉ khẳng định điều này.
Vấn đề bị bỏ quên là nếu nói rằng tài sản đã hình thành nhưng chưa đăng ký là tài sản chưa thuộc quyền sở hữu của chủ thể, thì cho đến ngày đăng ký, tài sản đó là của ai?
[7] Luật Đất đai năm 2003 quy định rằng trong một số trường hợp người đang sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận dù không được giao đất hoặc cho thuê đất theo trình tự, thủ tục được luật định (Điều 50). Trong các trường hợp này, có những trường hợp việc sử dụng đất có căn cứ pháp lý đầy đủ theo luật của chế độ cũ. Trong thực tiễn, người có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đất theo luật của chế độ cũ được phép sử dụng các giấy tờ này để xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến đất trong thời gian chờ được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp lệ.
[8] Án lệ số 11/2017/AL được công bố theo Quyết định số 299/QĐ-CA ngày 28/12/2017 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao.
[9] Theo Nghị định số 11/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/NĐ-CP ngày 29/12/2006 thì tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm QSDĐ. Tuy nhiên, quy định này được xây dựng trong bối cảnh tài sản hình thành trong tương lai được hiểu là tài sản thuộc một trong ba nhóm, hay đúng hơn là thuộc một trong hai nhóm (khoản 2 Điều 2): tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Quy định theo đó, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất thật ra chỉ nhằm mục đích ngăn chặn việc thừa nhận khả năng giao dịch đối với với phần đất mà chủ thể đang sử dụng trên thực tế nhưng chưa hoàn thành thủ tục hợp thức hoá để được cấp giấy chứng nhận QSDĐ.
[10] Điều 3. Giải thích từ ngữ
“….
2. Hàng hóa bao gồm:
a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai;
b) Những vật gắn liền với đất đai”.
[11]http://khoahocphattrien20160922103211500p1c785.vn/chinh-sach/the-chap-quyen-so-huu-tri-tue-can-dieu-kien-chin-muoi/.htm (truy cập ngày 25/9/2018); http://210.245.26.173:6788/tapchi/Uploads/Tran_20Thi_20Thu_20Huong_20T7.2016.pdf (truy cập ngày 25/9/2018). http://lsvn.vn/phap-luat-cuoc-song/kinh-te/xu-ly-tai-san-the-chap-la-quyen-so-huu-tri-tue-trong-vay-von-ngan-hang-22749.html; http://thoibaonganhang.vn/dao-tao-ve-cho-vay-the-chap-la-tai-san-tri-tue-33859.html
[12]Theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 Điều 1 khoản 1,Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.
[13]https://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi/menu/trangchu/ttsk/ttsk_chitiet?leftWidth=20%25&showFooter=false&showHeader=false&dDocName=CNTHWEBAP01162394690&rightWidth=0%25&centerWidth=80%25&_afrLoop=2050162317485406#%40%3F_afrLoop%3D2050162317485406%26centerWidth%3D80%2525%26dDocName%3DCNTHWEBAP01162394690%26leftWidth%3D20%2525%26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrl-state%3Dlfvf3o7c2_9 (truy cập ngày 01/10/2018). Cơ sở pháp lý của việc cho vay của Ngân hàng Nhà nước đối với các tổ chức tín dụng, bảo đảm bằng cầm cố giấy tờ có giá là Thông tư số 11/2011/TT-NH ngày 18/8/2011 của Ngân hàng Nhà nước.
[14] Tham khảo luật của Pháp: Ph. Malaurie và L. Aynès, Droit civil – Les biens. La publicitéfoncière, Cujas, Paris, 1998, tr. 382 và kế tiếp; luật của Mỹ: D.A. Thomas, Title and Marketable Title, in Thompson on Real Property, Second Thomas Edition, LexisNexis, New York, 2002.
[15] Trong luật của Pháp, đăng ký thế chấp hàng hoá luân chuyển được thực hiện tại Phòng lục sự Toà án Thương mại nơi đặt trụ sở kinh doanh: xem, Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Le suretés, la publicité foncière, Dalloz, 2009, tr. 326. Tuy nhiên, việc đăng ký này chỉ có tác dụng thừa nhận quyền ưu tiên của chủ nợ trong trường hợp tài sản được xử lý, chứ không giúp gì được cho chủ nợ trong việc theo dõi tình hình biến động của tài sản.
[16] Tham khảo D.A. Thomas, Title and Marketable Title, in Thompson on Real Property, Second Thomas Edition, LexisNexis, New York, 2002.

(Tác giả: PGS. TS. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh)

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019)

Cần hiến định nguyên tắc tổ chức Tòa án Nhân dân

Cần hiến định nguyên tắc tổ chức Tòa án Nhân dân
7 năm trước #Other

Một trong những điểm mới rất có ý nghĩa là Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 đã đặt ra nguyên tắc mang tính chất căn bản và nền tảng cho việc tổ chức Tòa án nhân dân. Theo nguyên tắc này, các Tòa án nhân dân phải được tổ chức để đảm bảo sự độc lập và theo thẩm quyền xét xử chứ không theo đơn vị hành chính như trước đây. Tuy nhiên, nguyên tắc này cần phải được hiến định thay vì luật định như hiện nay. Bên cạnh đó, nội dung cả nguyên tắc này cũng cần phải được hoàn thiện.

1. MỘT SỐ ĐIỂM MỚI VỀ TÒA ÁN NHÂN DÂN TRONG HIẾN PHÁP NĂM 2013

1.1 Về vị trí, vai trò của Tòa án nhân dân

Khoản 1 Điều 102 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân (TAND) là cơ quan xét xử của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp”. Quy định này xác định vị trí, vai trò của TAND trong bộ máy nhà nước. Với tính chất là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa XHCN Việt Nam, TAND được phân công thực hiện quyền tư pháp. Trong các bản Hiến pháp trước đây, chỉ mới có quyền lập pháp được xác định là do Quốc hội thực hiện, còn Chính phủ thực hiện quyền hành pháp và TAND (cùng với Viện kiểm sát nhân dân) thực hiện quyền tư pháp thì chỉ mới dừng lại là quan điểm học thuật. Quy định mới này của Hiến pháp năm 2013 đã xác định một cách rõ ràng các chủ thể thực hiện quyền lực nhà nước, áp dụng nguyên tắc tổ chức thống nhất nhưng có sự phân công, phối hợp trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp (khoản 3 Điều 2 Hiến pháp năm 2013).

1.2 Về hệ thống tổ chức TAND

Hiến pháp năm 2013 chỉ định danh duy nhất TAND tối cao, các cơ quan xét xử còn lại trong hệ thống TAND chỉ được xác định là “tòa án khác”, chứ không nêu rõ như Hiến pháp năm 1992. Quy định theo hướng mở này được lý giải là nhằm đảm bảo tính khái quát và ổn định của Hiến pháp[1] và, hướng đến việc chuyển đổi mô hình tổ chức Tòa án (TA) theo đơn vị hành chính sang mô hình theo cấp xét xử, để thực hiện Chiến lược cải cách tư pháp của Bộ Chính trị được nêu ra trong Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/06/2005[2]. Ngoài ra, thẩm quyền thành lập các TA đặc biệt của Quốc hội cũng không còn được duy trì. Điều này đồng nghĩa với việc trong hệ thống TAND của nước ta sẽ không có TA đặc biệt.

1.3 Về nguyên tắc tổ chức và hoạt động của TAND

Hiến pháp năm 2013 đưa ra một số thay đổi rất đáng kể liên quan đến nguyên tắc tổ chức và hoạt động của TAND, cụ thể như sau:
Một là, Hiến pháp vẫn khẳng định nguyên tắc có Hội thẩm tham gia xét xử nhưng đã thu hẹp phạm vi lại. Hội thẩm chỉ tham gia xét xử sơ thẩm[3], không tham gia vào xét xử phúc thẩm như quy định trước đây[4]. Bên cạnh đó, không phải tất cả các Hội đồng xét xử sơ thẩm đều có Hội thẩm. Hiến pháp xác định trong trường hợp xét xử theo thủ tục rút gọn sẽ không có Hội thẩm.
Hai là, thủ tục rút gọn đã được hiến định (tại khoản 4 Điều 103; trước đó, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 đã quy định về thủ tục này).
Ba là, Hiến pháp đã hiến định mô hình tranh tụng trong hoạt động tố tụng ở nước ta (khoản 5 Điều 103).
Bốn là, không còn duy trì quy định “bảo đảm cho công dân nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thuộc các dân tộc quyền dùng tiếng nói và chữ viết của dân tộc mình trước Toà án”. Điều này là phù hợp quy định của khoản 3 Điều 5 Hiến pháp năm 2013. Theo đó, tất cả các quyền liên quan đến dân tộc đều được Nhà nước đảm bảo, chứ không chỉ trước TA.

2. NGUYÊN TẮC TỔ CHỨC TÒA ÁN NHÂN DÂN

Nhằm cụ thể hóa quy định của Hiến pháp năm 2013 về TAND, ngày 24/11/2014 Quốc hội khóa XIII đã ban hành Luật tổ chức Tòa án nhân dân (Luật TC TAND 2014). Theo đó, các nội dung hiến định mang tính chất cơ bản, nền tảng có liên quan đến TA và hoạt động xét xử đều được cụ thể hóa trong Luật. Tuy nhiên, Luật TC TAND 2014 không chỉ cụ thể hóa những quy định của Hiến pháp năm 2013, học luật mà còn đặt ra quy định mới, mang tính chất nguyên tắc cho tổ chức TAND. Cụ thể, quy định của Điều 5 “Các TAND được tổ chức độc lập theo thẩm quyền xét xử” là một quy định mới hoàn toàn so với Hiến pháp năm 2013.
Xem xét điều luật này dưới góc độ lịch sử, trong mối quan hệ với Hiến pháp và ý nghĩa về mặt nội hàm thì có rất nhiều nội dung có thể bàn luận.
Trước hết, xét về mặt lịch sử, trong tất cả các bản Hiến pháp của nước ta từ trước đến nay, quy định về việc tổ chức TA đều được đặt ra nhưng không có bất kỳ quy định nào về nguyên tắc tổ chức như trong Luật TC TAND 2014. Tinh thần chủ đạo của nguyên tắc được xác định trong Luật TC TAND 2014 là việc tổ chức TAND phải độc lập.
Độc lập tư pháp – theo quan điểm của John Ferejohn, Giáo sư Khoa học chính trị Đại học Stanford, phải bao gồm các yếu tố bên trong (internal aspects) và các yếu tố bên ngoài (external aspects)[5]. Yếu tố bên trong yêu cầu về tính độc lập của thẩm phán, trong khi đó yếu tố bên ngoài đòi hỏi sự độc lập về tổ chức của TA. Trước đây, trong các quy định về TA, chúng ta chỉ mới đặt ra nguyên tắc độc lập mang tính chất bên trong có liên quan đến Hội đồng xét xử, khi yêu cầu Thẩm phán và Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Tuy nhiên, Thẩm phán cũng chỉ là một con người nên tính độc lập của họ có thể sẽ bị tác động bởi áp lực và lợi ích vật chất; vì vậy, sự độc lập của thẩm phán cần đến “cái khiên” bảo vệ là sự độc lập của tổ chức (ở đây là sự độc lập của TA).[6] Với vai trò đó, có thể nói, quy định của Điều 5 Luật TC TAND 2014 là một sự hoàn thiện lớn lao đối với tổ chức của ngành TA, tạo ra cơ chế hợp lý, hữu hiệu trong việc bảo vệ các thẩm phán trước những tác động từ bên ngoài trong quá trình thực thi công lý. Nguyên tắc tổ chức độc lập sẽ là nền tảng pháp lý vững chắc giúp nâng tầm vị trí của TAND và Thẩm phán trong mối quan hệ với các cơ quan khác. Ngoài ra việc thực hiện hiệu quả  nguyên tắc này sẽ đưa nền tư pháp Việt Nam tiệm cận hơn với nền tư pháp thế giới.
Thứ hai, trong mối quan hệ với Hiến pháp: hơn là một sự cụ thể hóa, nguyên tắc tổ chức trong Luật TC TAND năm 2014 mang bản chất là sự bổ sung, hoàn thiện cho các quy định mang tính hiến pháp về việc tổ chức bộ máy nhà nước. Tuy nhiên, nhìn ở góc ngược lại, quy định “bỏ ngỏ” về các cơ quan TA trong Hiến pháp năm 2013, theo quan điểm của chúng tôi, thể hiện một sự không hợp lý về vai trò của Hiến pháp. Hiến pháp là đạo luật của các nguyên tắc về tổ chức nhà nước nhưng lại không chứa đựng nguyên tắc về tổ chức của cả một hệ thống cơ quan thực hiện một trong ba nhánh quyền lực nhà nước. Biết rằng, việc ban hành Hiến pháp mới là để thể chế hóa quan điểm của Đảng về các nhiệm vụ trọng tâm trong Chiến lược cải cách tư pháp, nên, theo giải trình của Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992, “không xác định cấp TA cụ thể trong Hiến pháp mà để luật định”[7]. Tuy nhiên, bên cạnh việc không xác định cấp TA cụ thể, việc không quy định nguyên tắc tổ chức TAND trong Hiến pháp năm 2013 là một thiếu sót. Điều này dẫn đến hệ quả là, khi bàn và góp ý về mô hình tổ chức của TAND sẽ được thiết lập trong Luật, các đại biểu Quốc hội, các chuyên gia, nhà khoa học và cả nhân dân không biết căn cứ vào cơ sở hiến định nào để đề xuất. Đến thời điểm hiện nay, mô hình của TAND trong Luật TC TAND năm 2014 là một mô hình rất khác so với mô hình được hình thành trong quá trình dự thảo[8].
Thứ ba,về nội dung của nguyên tắc.Nếu tìm hiểu nội dung của nguyên tắc trên cơ sở xem xét mục đích ban hành Luật TC TAND là để nhằm thể chế hóa chủ trương của Đảng “về Đề án đổi mới tổ chức và hoạt động của Tòa án, Viện kiểm sát và Cơ quan điều tra theo Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, trong đó xác định phương hướng tổ chức TA theo thẩm quyền xét xử, không phụ thuộc vào đơn vị hành chính, gồm 4 cấp là TAND sơ thẩm khu vực, TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, TAND cấp cao và TAND tối cao,[9] thì có thể khẳng định không có sự lệ thuộc nào giữa yếu tố độc lập và thẩm quyền xét xử, và nguyên tắc tổ chức TAND sẽ bao gồm hai nội dung sau:
Nội dung thứ nhất, yếu tố độc lập là bản chất và yêu cầu cho việc thực hiện quyền tư pháp của TAND, vì vậy, việc tổ chức các TA phải hướng đến việc đảm bảo đạt được mục tiêu này. Cho nên, cụm từ “TAND được tổ chức độc lập” có thể được diễn đạt một cách đầy đủ là: TAND phải được tổ chức theo mô hình nào đó hiệu quả nhất, để đạt được mục tiêu độc lập. Lẽ tất nhiên, tính hiệu quả trong hoạt động của TA không thể được tính toán bằng sự độc lập, mà phải được đo đếm bằng sự chính xác, khách quan và công bằng của các bản án, tuy nhiên, để đạt được kết quả này thì sự độc lập của TA là một thành tố tất yếu. Trên cơ sở này, có thể nói “độc lập” không phải là nguyên tắc tổ chức các TAND, mà thực chất là mục tiêu. Do đó, hiểu một cách đầy đủ và chính xác thì nguyên tắc tổ chức TAND ở đây là “việc tổ chức TAND phải đảm bảo sự độc lập”.
Nội dung thứ hai, “TAND được tổ chức theo thẩm quyền xét xử” sẽ giúp tạo ra một mô hình TAND khác biệt so với trước. Về cơ bản, từ năm 1960 đến trước khi có Luật TC TAND năm 2014 thì hệ thống TA ở nước ta, theo quy định của pháp luật, được tổ chức theo đơn vị hành chính, cụ thể: “Mỗi đơn vị hành chính cấp huyện và cấp tỉnh có một TAND; TAND cấp tỉnh là TA cấp trên trực tiếp của TAND cấp huyện; TAND tối cao là TA cấp trên trực tiếp của TAND cấp tỉnh”.[10] Hiện nay, hệ thống tổ chức của TAND đã được xây dựng thành bốn cấp (trước đây chỉ có ba cấp) với sự xuất hiện của TAND cấp cao (bao gồm ba Tòa, đặt ở ba miền Bắc, Trung, Nam) không gắn với bất kỳ đơn vị hành chính nào. Như vậy, căn cứ vào nội dung này, thẩm quyền xét xử sẽ là cơ sở cho việc tổ chức của các TAND, thẩm quyền khác nhau thì việc tổ chức có thể sẽ khác nhau.

3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ QUY ĐỊNH NGUYÊN TẮC TỔ CHỨC TÒA ÁN NHÂN DÂN

3.1 Hiến định nguyên tắc tổ chức TAND

Hiến pháp năm 2013 không có bất kỳ quy định nào về mô hình tổ chức của TAND. Điều này dẫn đến hệ quả là, ở khía cạnh tổ chức, giữa Hiến pháp năm 2013 và Luật TC TAND năm 2014 không có sự kết nối. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, cần chuyển quy định của Điều 5 Luật TC TAND năm 2014 thành một nội dung trong Hiến pháp năm 2013. Sự cần thiết của việc hiến định nguyên tắc tổ chức TAND có thể được minh chứng bằng lập luận sau:
–   Thứ nhất, Hiến pháp với bản chất pháp lý là đạo luật cơ bản của Nhà nước, nên cần thiết phải quy định những nội dung mang tính chất căn bản và chủ đạo nhất[11]. Dưới góc nhìn này thì rõ ràng nguyên tắc tổ chức của TAND là nội dung mang tính chất cơ bản, chứa đựng tinh thần chủ đạo cho việc hình thành toàn bộ hệ thống TA, nên phải được đưa vào Hiến pháp.
–   Thứ hai, quy định chủ yếu của Hiến pháp là các vấn đề về tổ chức nhà nước, trong đó nguyên tắc tổ chức bộ máy nhà nước và các cơ quan nhà nước là nội dung không thể thiếu[12]. Chính vì lẽ đó, nguyên tắc tổ chức của một cơ quan nhà nước, bao gồm cả TAND, nếu được thiết lập, thì cũng phải được hiến định chứ không chỉ pháp định.
–   Thứ ba, việc đưa nguyên tắc tổ chức TAND vào Hiến pháp sẽ giúp nâng tầm giá trị về mặt pháp lý, ý nghĩa về mặt chính trị đối với quy định này. Từ đó, việc đảm bảo thực thi và tôn trọng đối với nguyên tắc này cũng sẽ được tăng cường.
Ngoài ra, Hiến pháp “là nền tảng pháp lý, căn cứ chủ đạo đối với việc ban hành toàn bộ các văn bản pháp lý khác của Nhà nước” nên có tính ổn định nhất so với các văn bản pháp luật khác[13]. Điều này sẽ giúp cho nguyên tắc tổ chức TAND bền vững, tạo cơ sở lâu dài cho việc tổ chức, giúp hoạt động xét xử của TAND có hiệu quả hơn.

3.2 Xác định rõ nội hàm của nguyên tắc

Bất kỳ một quy định nào của luật thành văn cũng đều phải được thể hiện ra ngoài bằng câu chữ, nên cần thiết phải có sự tương thích giữa tinh thần của quy định và ý nghĩa về mặt ngôn ngữ của câu chữ. Do đó, nguyên tắc này cần thiết phải được điều chỉnh lại để đảm bảo sự thống nhất. Vì vậy, chúng tôi kiến nghị nguyên tắc tổ chức TAND cần được quy định theo một trong các cách sau:
“Các TAND được tổ chức độc lập, theo thẩm quyền xét xử”, hoặc
“Các TAND được tổ chức độc lập và theo thẩm quyền xét xử”, hoặc
“Các TAND được tổ chức theo thẩm quyền xét xử và đảm bảo sự độc lập”.
Tóm lại, những thay đổi trong quy định của Hiến pháp năm 2013 và sự hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật có liên quan đến TAND đã tạo nền tảng pháp lý vững chắc hơn cho việc thực hiện các mục tiêu trong Chiến lược cải cách tư pháp. Một trong những điểm mới rất có ý nghĩa là Luật TC TAND năm 2014 đã đặt ra nguyên tắc mang tính chất căn bản và nền tảng cho việc tổ chức TAND. Theo nguyên tắc này, các TAND phải được tổ chức để đảm bảo sự độc lập và theo thẩm quyền xét xử chứ không theo đơn vị hành chính như trước đây. Tuy nhiên, hạn chế của nguyên tắc là chỉ được quy định trong Luật, nội dung diễn đạt khá mơ hồ khiến người đọc có thể hiểu nhầm. Do đó, để nâng tầm giá trị pháp lý, tạo cơ sở gốc, đúng với bản chất của một nguyên tắc tổ chức nhà nước, thì cần thiết phải hiến định và thay đổi câu chữ trong quy định về nguyên tắc tổ chức TAND, nhằm thể hiện chính xác tinh thần cải cách mà chúng ta hướng tới./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020.
2. Hiến pháp năm 1992
3. Hiến pháp năm 2013
4. Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003
5. Luật TC TAND năm 2014
6. Amy Hackney Blackwell, The essential law dictionary, Spinx Publishing, 2008, 1st ed, Canada
7. Đặng Minh Tuấn và Nguyễn Ngọc Chí, TAND và Viện kiểm sát nhân dân, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2003, Nguyễn Đăng Dung, Trịnh Quốc Toản và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội,2016,
8. Đào Trí Úc, Hiến pháp trong đời sống xã hội và quốc gia, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2010
9. John Ferejohn, Independent judges, dependent judiciary: Explaining judicial independence, Southern California Law Review, Vol. 72:353 1999
10. Nguyễn Đăng Dung, Hiến pháp đạo luật cơ bản của mỗi quốc gia, trong Giáo trình luật hiến pháp Việt Nam, Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, 2013,
11. Nguyễn Đăng Dung, Tòa án nhân dân, trong Giáo trình luật hiến pháp Việt Nam, Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, 2013,
12. Nguyễn Văn Sáu và Trần Văn Thắng, Mối quan hệ giữa nguyên tắc tổ chức quyền lực nhà nước với tổ chức bộ máy nhà nước, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11/2005
13.Trần Văn Độ, TAND trong Hiến pháp năm 2013, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013, Viện Chính sách công và Pháp luật, Nxb. Lao động Xã hội, Hà Nội, 2014.
14. Trương Hòa Bình, Độc lập tư pháp trong Nhà nước pháp quyền XHCN, bảo đảm cho Tòa án thực hiện đúng đắn quyền tư pháp,
Báo điện tử Nhân dân, 2014, http://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/24267802-doc-lap-tu-phap-trong-nha-nuoc-phap-quyen-xhcn-bao-dam-cho-toa-an-thuc-hien-dung-dan-quyen-tu-phap.html, truy cập ngày01/11/2018
15. Đinh Văn Quế, Một số vấn đề về mô hình tổ chức TAND theo yêu cầu cải cách tư pháp, Trang thông tin điện tử Viện kiểm sát nhân dân tối cao, http://vksndtc.gov.vn/khac-126, truy cập ngày 07/11/2018.

[1] Trần Văn Độ, TAND trong Hiến pháp năm 2013, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013 do Viện Chính sách công và Pháp luật biên soạn, Nxb. Lao động Xã hội, Hà Nội, 2014, tr. 500.
[2] Đặng Minh Tuấn và Nguyễn Ngọc Chí, TAND và Viện kiểm sát nhân dân, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2003, Nguyễn Đăng Dung, Trịnh Quốc Toản và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2016, tr. 321.
[3] Khoản 1, Điều 103, Hiến pháp năm 2013.
[4] Xem Điều 244 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003.
[5] John Ferejohn, Independent judges, dependent judiciary: Explaining judicial independence, Southern California Law Review, Vol. 72:353 1999, p.353.
[6] John Ferejohn, Independent judges, dependent judiciary: Explaining judicial independence, Southern California Law Review, Vol. 72:353 1999, p.353.
[7] Tờ trình số 194/TTr-UBDTSĐHP ngày 19/10/2012 của Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 về Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992.
[8] Xem các bản Dự thảo Luật TC TAND lần 2, 3 và 4 tại Trang Thông tin điện tử Dự thảo Online, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=749&TabIndex=1&LanID=912, truy cập ngày 01/11/2018.
[9] Tờ trình số 02/TTr-TANDTC ngày 31/3/2014 của TAND tối cao về Dự án Luật TC TAND (sửa đổi).
[10] Đinh Văn Quế, Một số vấn đề về mô hình tổ chức TAND theo yêu cầu cải cách tư pháp, Trang thông tin điện tử Viện kiểm sát nhân dân tối cao, http://vksndtc.gov.vn/khac-126, truy cập ngày 07/11/2018.
[11] Đào Trí Úc, Hiến pháp trong đời sống xã hội và quốc gia, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2010.
[12] Nguyễn Đăng Dung, Hiến pháp – đạo luật cơ bản của mỗi quốc gia, trong Giáo trình luật hiến pháp Việt Nam, Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, 2013, tr. 72.

[13] Đào Trí Úc, Hiến pháp trong đời sống xã hội và quốc gia, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2010.

(Tác giả: ThS. Đinh Thanh Phương – Khoa Luật, Trường Đại học Cần Thơ.)

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019.)

Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam
7 năm trước #Dân sự
Hợp đồng và luật hợp đồng là chế định cốt lõi của luật tư nói riêng và của toàn bộ hệ thống pháp luật nói chung. Do đó, việc xây dựng một cách khoa học khái niệm hợp đồng cũng như các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh nó có ý nghĩa và vai trò quan trọng. Bài viết này phân tích ba yếu tố cấu thành nên một hợp đồng trong khoa học pháp lý Việt Nam từ thời Pháp thuộc đến nay và phân tích ba nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam đương đại qua đó tìm hiểu sự thay đổi về tư duy lập pháp cũng như một số ưu điểm và hạn chế của chúng.

1. Khái niệm hợp đồng

1.1 Thành tố của hợp đồng

Theo Vũ Văn Mẫu, khế ước được tạo ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên kết ước. Hai điều kiện cần để tạo ra hợp đồng là người kết ước và chủ đích của sự ưng thuận[1]. Tìm hiểu khái niệm hợp đồng thông qua câu hỏi hợp đồng được tạo ra như thế nào phụ thuộc rất nhiều vào chế định giao kết hợp đồng của mỗi nền pháp luật. Trong bài viết này, các phân tích về thành tố của hợp đồng chủ yếu đứng trên quan điểm của truyền thống pháp luật La Mã – Đức (Civil Law) mà Việt Nam bị ảnh hưởng trong thời kỳ Pháp thuộc và kéo dài cho đến tận ngày nay. Pháp luật hợp đồng Việt Nam do đó không có điều kiện bắt buộc về sự đối ứng (consideration)[2] khi hình thành hợp đồng như trong pháp luật hợp đồng của Common Law và sự đối ứng (consideration) cũng sẽ không được xem xét ở đây.
Chủ thể giao kết hợp đồng
Người kết ước, hay chủ thể giao kết hợp đồng là các bên tham gia vào một quan hệ hợp đồng, có thể là cá nhân hoặc pháp nhân. Trong một quan hệ hợp đồng, xuất hiện những cặp chủ thể tương ứng là người có quyền (trái chủ) và người có nghĩa vụ (thụ trái). Một trái chủ có thể có nhiều thụ trái và ngược lại, một thụ trái có thể có nhiều trái chủ. Lưu ý rằng, có những trường hợp “các bên” trong quan hệ hợp đồng mang tính kỹ thuật pháp lý hơn là thực chất, khi mà một người giao kết hợp đồng với chính bản thân mình. Người đó thực hành hai (hoặc nhiều hơn) tư cách pháp lý khác nhau và giao kết hợp đồng giữa các tư cách đó[3]. Ví dụ như: một người được ủy quyền bởi cả hai bên trong quan hệ hợp đồng để giao kết hợp đồng; một người được ủy quyền giao kết một hợp đồng và giao kết hợp đồng đó với chính mình[4].
Sự thỏa thuận ý chí
Chủ đích của sự ưng thuận hay mục đích của thỏa thuận có nghĩa là các bên phải thỏa thuận với nhau về một việc xác định nào đó, ý chí của mỗi bên phải cùng hướng về một mục đích, hay còn gọi là sự thống nhất ý chí, nhưng không nhất thiết phải thỏa thuận về tất cả những vấn đề xoay quanh hay phát sinh từ mối quan hệ của họ. Những vấn đề mà các bên chưa thỏa thuận, vì nhiều lý do mà chủ yếu là do họ không thể lường trước những trường hợp phát sinh bất đồng gặp phải trong tương lai, sẽ được dự liệu trong các quy định của pháp luật về chế định hợp đồng. Ý chí của các bên cần đủ rõ ràng (không có nghĩa là không chấp nhận sự ngầm định) và ăn nhập với nhau. Chẳng hạn nếu một bên muốn có xe đạp để đi, họ có thể mua hoặc thuê chiếc xe. Một bên muốn kiếm được lợi từ chiếc xe đạp không sử dụng nữa, họ có thể cho thuê hoặc bán chiếc xe. Dù ý chí của mỗi người là mua hoặc thuê/bán hoặc cho thuê, chúng đều có sự tương đồng về việc bên A phải trả tiền cho bên B, và bên B phải đưa xe cho bên A đi. Nhưng hai cặp ý chí mua – cho thuê và thuê – bán không thống nhất với nhau, khi đó các bên không có sự thỏa thuận.
Hệ quả pháp lý
Có các bên kết ước và có sự thỏa thuận giữa các bên về một việc xác định nào đó chưa đủ để tạo ra một hợp đồng. Sự thỏa thuận phải tạo lập một hệ quả pháp lý mới có khả năng tạo thành hợp đồng. Hệ quả pháp lý được hiểu là sự tạo lập, thay đổi hay chấm dứt một quyền lợi (và nghĩa vụ dân sự tương ứng) hoặc một quan hệ pháp luật[5]. Một thỏa thuận để được coi là hợp đồng, cần là một trong những nguồn gốc phát sinh của nghĩa vụ dân sự (nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ ý chí của chủ thể) cả về mặt chủ quan và khách quan.
Về mặt chủ quan, một sự thỏa thuận hay một lời cam kết đôi khi chỉ nhắm đến những nghĩa vụ mang tính luân lý chứ không phải là nghĩa vụ pháp lý. Dựa trên hiệu lực của nghĩa vụ[6] hay chủ đích của nghĩa vụ[7], ta cần phân biệt nghĩa vụ pháp lý/có tính ràng buộc bởi pháp luật, với các loại nghĩa vụ phi pháp lý/luân lý/không có tính ràng buộc bởi pháp luật như nghĩa vụ tự nhiên, nghĩa vụ đạo đức, nghĩa vụ tôn giáo.
Nếu người tham gia vào thỏa thuận không thực sự muốn bị ràng buộc bởi pháp luật mà họ chỉ thiết lập nghĩa vụ mang tính luân lý, thì pháp luật không thể cưỡng chế họ thực hiện nghĩa vụ đó được, mặc dù họ có thể bị lên án về mặt đạo đức. Đó có thể là các thỏa thuận mang tính xã giao hay vui đùa giữa mọi người; lời hứa (và chấp nhận lời hứa) về sự giúp đỡ thiện tâm; hay sự cam đoan bằng danh dự[8].
Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 đều đề cập đến hai đặc điểm của nghĩa vụ tự nhiên: không thể cưỡng chế thi hành bởi pháp luật và trái chủ không có tố quyền[9]. Tuy nhiên nếu người thụ trái đã tự nguyện thi hành nghĩa vụ tự nhiên, thì họ không thể đổi ý hoặc yêu cầu trái chủ phải hoàn lại[10]. Nói cách khác, pháp luật chỉ cung cấp hiệu lực ràng buộc cho sự tự nguyện thực hiện nghĩa vụ tự nhiên chứ không cung cấp hiệu lực ràng buộc cho sự thể hiện ý chí muốn tạo lập nghĩa vụ tự nhiên. Bởi vậy nghĩa vụ tự nhiên có thể hiểu là những việc-phải-làm mang tính luân lý và đạo đức nhiều hơn là pháp lý, nhưng nằm ở giữa hai thứ đó[11].
Nghĩa vụ đạo đức đơn thuần là sự ràng buộc trong lương tâm. Một người có thể đưa ra lời hứa về sự giúp đỡ thiện tâm với một người nào đó mà không nhận được sự đối ứng nào. Nghĩa vụ tôn giáo có thể hiểu là những nghĩa vụ dựa trên một giáo lý tôn giáo nào đó, mà một người gia nhập cần phải thực hiện. Nếu một người không thực hiện hành vi giúp đỡ thiện tâm hoặc hành vi bị ràng buộc bởi giáo lý, thì luật pháp không thể cưỡng chế anh ta thực hiện điều đó. Trong pháp luật Việt Nam Cộng hòa cũ, nếu có tai nạn trong những sự giúp đỡ thiện tâm, tòa án cũng không áp dụng trách nhiệm khế ước đối với người giúp đỡ[12]. Cả hai Bộ dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ cũ đều quy định “luật pháp không can thiệp vào sự thi hành các nghĩa vụ về luân lý cùng về tôn giáo”[13].
Nghĩa vụ tự nhiên có thể biến đổi thành nghĩa vụ dân sự bởi người thụ trái nếu sự cam kết của người thụ trái đáp ứng các yêu cầu nhất định như nguyên nhân hoặc hình thức hoặc có một nghĩa vụ đối ứng[14]. Điều này có thể áp dụng cho các loại nghĩa vụ phi pháp lý khác, rằng nếu chúng đáp ứng được những yêu cầu nhất định thì người ta có thể suy đoán về ý chí của các bên thỏa thuận rằng họ muốn chịu sự ràng buộc một cách nghiêm túc bởi pháp luật, và do đó chúng trở thành hợp đồng. Như vậy, một thỏa thuận giữa trái chủ và thụ trái không nhằm phát sinh một hệ quả pháp lý, mà chỉ nhằm phát sinh một hệ quả luân lý nói chung hay nghĩa vụ tự nhiên nói riêng không thể coi là hợp đồng được.
Về mặt khách quan, sự thỏa thuận cần tạo ra được hệ quả pháp lý thì mới có thể coi là hợp đồng. Pháp luật luôn đặt ra một giới hạn tự do thỏa thuận nhất định, mà vượt qua lằn ranh đó thì sự thống nhất ý chí của các bên dù có muốn tạo lập một ràng buộc pháp lý cũng không được công nhận. Tuy nhiên ngay cả trong giới hạn của sự tự do thỏa thuận, liệu một sự thỏa thuận có chủ đích tạo ra sự ràng buộc pháp lý có thể coi là hợp đồng hay không, nếu sự ràng buộc ấy lại không đến từ chính thỏa thuận mà lại đến từ nguyên nhân khác.
Vũ Văn Mẫu đưa ra trường hợp sự thỏa thuận giữa các bên chỉ là sự ưng thuận chấp nhận một quy chế pháp lý. Các bên trong thỏa thuận thống nhất ý chí với nhau thừa nhận những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật thực định đã trao/áp đặt lên họ. Ở đây ý chí cá nhân không phải là nguồn gốc chính yếu làm phát sinh nghĩa vụ, mà quy định của pháp luật mới là nguồn gốc phát sinh nghĩa vụ trong quan hệ giữa các bên[15]. Nghĩa vụ pháp lý nhưng không phát sinh từ ý chí của các bên được gọi là nghĩa vụ pháp định, để phân biệt với nghĩa vụ dân sự[16].
Chúng tôi cho rằng, trong trường hợp này cần xem xét thỏa thuận đó bị hoãn hiệu lực chứ không phải vô hiệu bởi nó thỏa mãn đầy đủ những yếu tố của một hợp đồng, ngoại trừ việc hệ quả khách quan mà nó nhắm tới đã được thiết lập bởi quy định của pháp luật. Một khi quy định luật thực định đó hết hiệu lực, khiến cho điều kiện về hệ quả ràng buộc khách quan của sự thỏa thuận được thỏa mãn mà sự thỏa thuận đó vẫn chưa hết hạn để phát sinh hiệu lực, thì lúc ấy thỏa thuận sẽ trở thành hợp đồng.

1.2 Khái niệm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam[17]

Điều 644(2) Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931 quy định:“Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để tặng cho, để làm hay không làm cái gì”.
Điều 680(2) Dân luật Trung Kỳ năm 1936 quy định: “Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì”.
Điều 653 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật”.
Điều 394 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 và Điều 388 BLDS năm 2005 của Việt Nam ngày nay đều quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Khái niệm về hợp đồng của hai bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ thiếu sự bao quát khi đề cập ngay đến một sự phân loại nghĩa vụ dựa trên nội dung của nghĩa vụ, là chuyển giao quyền, làm hoặc không làm một việc gì đó. Riêng Bộ Dân luật Bắc Kỳ sử dụng thuật ngữ “tặng cho” dường như loại trừ các trường hợp chuyển giao quyền có đền bù, có nội hàm hẹp hơn nhiều so với thuật ngữ “chuyển giao” trong Bộ Dân luật Trung Kỳ. Cách phân loại này được đề cập tới nhiều trong việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng cũng chỉ là một cách trong nhiều cách phân loại nghĩa vụ. Nội hàm của hai khái niệm này không bao quát được yếu tố tạo lập hậu quả pháp lý. Khái niệm hợp đồng của hai bộ luật này chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi BLDS Pháp năm 1804, do những chuyên gia pháp lý thời đó là người Pháp hoặc tiếp thu nền khoa học pháp lý Pháp[18].
Bộ Dân luật năm 1972 của Việt Nam Cộng hòa nhắc đến sự thỏa thuận với nghĩa tương đồng với khế ước/hợp đồng. Tuy nhiên điều này không gây ra sự nhầm lẫn nào vì việc tạo lập hậu quả pháp lý được nhắc đến ngay sau đó.
BLDS năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005 lại không sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” như tất cả các nghiên cứu cơ bản về hợp đồng mà có một bổ ngữ “dân sự” ở sau. Bổ ngữ “dân sự” này đã tạo ra bất cập trong thực tiễn. Về mặt cấu trúc của hệ thống pháp luật, ở những nước có sự phân biệt ngành luật công và luật tư thì BLDS thường được coi là bộ luật nền tảng của luật tư. Do vậy khái niệm hợp đồng và chế định hợp đồng trong BLDS có tính bao quát cho toàn bộ các quan hệ tư nơi mà các chủ thể trong quan hệ ở vị thế bình đẳng với nhau và giao kết hợp đồng dựa trên tự do ý chí. Việc thêm bổ ngữ “dân sự” ở đằng sau có thể khiến cho những người thực hành pháp luật hiểu nhầm rằng chế định về hợp đồng dân sự trong BLDS năm 1995 và năm 2005 chỉ áp dụng cho các quan hệ dân sự thuần túy (phục vụ mục đích sinh hoạt, tiêu dùng, không làm phát sinh lợi nhuận) mà không áp dụng cho các quan hệ tư khác như thương mại, kinh doanh, lao động[19] thể hiện tư duy không chính xác về cấu trúc của hệ thống pháp luật tư và không thích ứng với cơ chế thị trường[20].
Có lẽ thuật ngữ “hợp đồng dân sự” của BLDS 2005 là sự kế thừa mặc định từ BLDS năm 1995. Ở hoàn cảnh BLDS năm 1995 ra đời, nước ta vừa mới bắt đầu quá trình đổi mới, thoát ra khỏi nền kinh tế kế hoạch được gần 10 năm và trong tư duy của các chuyên gia cũng như nhà quản lý vẫn còn những quan niệm cũ về “kế hoạch hóa”, đặc biệt trong các quan hệ nhằm làm phát sinh lợi nhuận, dẫn đến sự phân biệt hợp đồng kinh tế, thương mại và hợp đồng dân sự thuần túy[21]. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 tồn tại song song với BLDS năm 1995 đã tạo nên hai hệ thống pháp luật hợp đồng riêng biệt. Hai hệ thống này có sự trùng lặp, mâu thuẫn và không thống nhất[22], vì vậy dẫn đến sự sửa đổi về thuật ngữ trong BLDS năm 2015, chỉ còn là “hợp đồng”. Những người soạn thảo BLDS năm 2015 trình bày rằng, sự sửa đổi này nhằm loại bỏ mọi cách hiểu không chính xác cả về mặt khoa học và trong thực tiễn về phạm vi điều chỉnh của chế định hợp đồng trong BLDS, để chế định hợp đồng này là nền tảng của mọi quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực tư[23].
Ở tất cả các khái niệm hợp đồng của các BLDS nêu trên, với sự sử dụng các từ “để” và “về” khi nói đến mục đích của hợp đồng trong việc tạo lập hệ quả pháp lý, có thể thấy nhà làm luật nhìn nhận về sự ràng buộc của hợp đồng nghiêng về mặt chủ quan của sự thỏa thuận ý chí hơn là mặt khách quan/kết quả của sự thỏa thuận đó. Người ta quan tâm đến việc các bên có ý chí tạo lập hệ quả pháp lý ràng buộc mình hay không hơn là việc hệ quả pháp lý ràng buộc các bên xuất phát từ sự thỏa thuận hay xuất phát từ quy chế pháp lý được định sẵn bởi pháp luật.
Từ sự phân tích ba thành tố của hợp đồng, khảo sát về khái niệm hợp đồng trong pháp luật thực định ở Việt Nam từ xưa đến nay, có thể thấy, khái niệm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam được hoàn thiện dần theo thời gian. Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 và BLDS năm 2015 hiện nay đều có chung quan điểm về hợp đồng rằng, hợp đồng là một sự thỏa thuận/sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể, nhằm làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự.

2. Những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

2.1 Về cấu trúc của những nguyên tắc cơ bản

Trong BLDS năm 2005, chế định hợp đồng có nhiều nguyên tắc chi phối và có sự trùng lặp lẫn nhau: những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật (Chương II Phần thứ nhất); nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 283); nguyên tắc giao kết hợp đồng (Điều 389) và nguyên tắc thực hiện hợp đồng (Điều 412). Điều này khiến cho việc xác định nguyên tắc nào là nguyên tắc chung xuyên suốt BLDS và nguyên tắc nào là nguyên tắc riêng chỉ ở một vài chế định mới có gặp khó khăn.
BLDS Việt Nam 2015 khắc phục nhược điểm nêu trên, chỉ đưa ra một bộ nguyên tắc chung cho cả Bộ luật, mang tính khái quát hóa cao và giảm đáng kể số lượng nguyên tắc của BLDS. Trong BLDS Việt Nam năm 2015, chế định hợp đồng nằm ở Phần thứ ba về trái quyền với tên gọi “nghĩa vụ và hợp đồng”. Ở phần này không có quy định nào về nguyên tắc cơ bản của hợp đồng nói chung hay việc giao kết, thực hiện hợp đồng nói riêng. Những người soạn thảo Bộ luật đã giải thích rằng, việc bỏ đi các quy định riêng về nguyên tắc giao kết hợp đồng hay nguyên tắc thực hiện hợp đồng không có nghĩa là việc giao kết và thực hiện hợp đồng không tuân thủ nguyên tắc nào, mà nó phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam[24].
Từ Điều 3. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự trong BLDS năm 2015, có thể rút ra hai nguyên tắc cơ bản của luật tư là nguyên tắc tự do ý chí (khoản 2) và nguyên tắc thiện chí (khoản 3). Trong đó, nguyên tắc tự do ý chí là cơ sở cho hai tiểu nguyên tắc của nó là nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và tự do ý chí có sự giới hạn bởi các trật tự công cộng (khoản 4). Điều 5. Áp dụng tập quán của Bộ luật tuy không được coi là “nguyên tắc cơ bản” của pháp luật dân sự, nhưng ở cấp độ chế định hợp đồng, nó là một quy định chung mang tính khái quát áp dụng cho cả chế định thì vẫn nên được coi là nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng. Như vậy, pháp luật hợp đồng Việt Nam có ba nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do ý chí, nguyên tắc thiện chí và nguyên tắc áp dụng tập quán.

2.2 Nguyên tắc tự do ý chí hay tự do hợp đồng

Nguyên tắc tự do ý chí trong pháp luật hợp đồng được hiểu là các bên được tự do giao kết hợp đồng hay thỏa thuận về việc xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự theo ý chí của mình miễn là nó không trái với trật tự công cộng. Nguyên tắc này khi chiếu vào việc thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ hợp đồng lại mang một sắc thái khác, làm phát sinh một tiểu nguyên tắc là nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng[25].
Theo Vũ Văn Mẫu, nguyên tắc tự do ý chí trong luật hợp đồng là một sản phẩm lịch sử của các lý thuyết về tự do thế kỷ 18, ảnh hưởng mạnh mẽ đến các BLDS của Pháp và Đức[26], gián tiếp ảnh hưởng tới pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Lý thuyết này ủng hộ tự do ý chí vô giới hạn vì tin rằng sự tự do thương lượng giữa các cá nhân với nhau để ràng buộc chính mình sẽ mang lại công bằng và sự tự do cạnh tranh sẽ mang lại sự thịnh vượng về kinh tế[27], đã dẫn tới hệ quả là coi hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương là một nguồn gốc quan trọng của nghĩa vụ (đề cao nghĩa vụ dân sự thay vì nghĩa vụ pháp định) vì nó đến từ chính ý chí của chủ thể bị ràng buộc. Đó cũng là hai căn cứ phát sinh nghĩa vụ đầu tiên trong BLDS Việt Nam năm 2015 tại Điều 275.
Một người có quyền tự do giao kết hợp đồng, nghĩa là tự do quyết định mình sẽ bị ràng buộc như thế nào. Và một khi đã tuyên bố ý chí về sự tự ràng buộc thì người đó không còn được tự do thực hiện nghĩa vụ nữa, mà sẽ bị cưỡng chế thực hiện. Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng còn được gọi dưới cái tên Latin pacta sunt servanda, được hiểu đơn giản là “cam kết phải được tôn trọng”. Điều 3(2) BLDS Việt Nam năm 2015 quy định về nguyên tắc tự do ý chí như sau: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.
Quy định trên, theo Đỗ Văn Đại, là có vài vấn đề sau mà chúng tôi thấy hợp lý. Thứ nhất, việc gộp chung nhóm xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền đều đặt trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận có thể tạo ra rủi ro pháp lý khi một người có thể tự do thực hiện và chấm dứt nghĩa vụ dân sự của mình chứ không phải là sự ràng buộc phải thực hiện nghĩa vụ dân sự đó. Có lẽ khi áp dụng, các thẩm phán cần hiểu cụm từ “trên cơ sở” một cách linh hoạt[28].
Thứ hai là sự mở rộng tự do ý chí của các bên gây ra sự mâu thuẫn trong chính bộ luật. BLDS năm 2005 ở Điều 4 quy định “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Sự thay đổi thuật ngữ từ “hợp pháp” thành “không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” khiến Điều 3(2) BLDS Việt Nam năm 2015 có thể bỏ qua quy định về những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà vẫn công nhận hiệu lực của hợp đồng. Chẳng hạn điều kiện về hình thức phải công chứng. Một hợp đồng theo luật phải công chứng mới có hiệu lực, thì có thể coi sự không công chứng là vi phạm điều cấm của luật hay không[29]? Có thể thấy quy định này chưa chú ý đến sự khác biệt giữa nội hàm của các cụm từ “trái pháp luật”, “không hợp pháp” và “vi phạm điều cấm của luật”.
Thứ ba là sự bỏ đi từ “bắt buộc” trong cụm từ “hiệu lực bắt buộc thực hiện”, khiến cụm từ “hiệu lực thực hiện” không rõ nghĩa[30]. Sự ràng buộc thực hiện đến từ sự tự do ý chí và là một yếu tố quan trọng của hợp đồng nói riêng và hành vi pháp lý nói chung. Vì vậy cần nhấn mạnh sự ràng buộc ở trong nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Sự hạn chế tự do ý chí
Lý thuyết tự do ý chí với tư tưởng tự do cá nhân vô giới hạn không thể điều chỉnh các mối quan hệ xã hội một cách công bằng khi mà con người sống quá phụ thuộc vào nhau với nhiều mối quan hệ phức tạp đan xen lẫn nhau. Để giải quyết vấn đề giữa cá nhân và cộng đồng, cần phải dung hòa hai thuyết tự do và thuyết xã hội bằng cách tôn trọng quyền tự do giao kết hợp đồng và chỉ giới hạn sự tự do này bởi những nguyên nhân chính đáng mà tiêu biểu là trật tự công cộng và đạo đức xã hội[31].
Ngô Huy Cương chỉ ra ba lý do của sự giới hạn tự do ý chí: nhu cầu cân đối giữa lợi ích cá nhân và lợi ích công cộng, nhu cầu bảo vệ người yếu thế trong xã hội, và nhu cầu phát triển kinh tế có trật tự đúng hướng theo sự lựa chọn chung[32]. Nếu như hai nhu cầu đầu tiên đã được thừa nhận rộng rãi bởi pháp luật nhân quyền trong sự giới hạn tự do, thì nhu cầu thứ ba về phát triển kinh tế có trật tự và theo sự lựa chọn chung có lẽ vẫn còn nhiều tranh cãi, vì chúng ta mới bước ra khỏi một nền kinh tế kế hoạch khoảng 30 năm và đang xây dựng kinh tế thị trường.
Hạn chế tự do hợp đồng có thể xem xét dưới hai khía cạnh là hạn chế về nội dung giao kết và chủ thể giao kết. Hạn chế tự do giao kết hợp đồng về nội dung là dạng hạn chế điển hình nhất, thể hiện rõ nhất qua chế định về vô hiệu giao dịch dân sự do xâm phạm trật tự công cộng và đạo đức xã hội.
Trong BLDS năm 2015, Điều 122 về Giao dịch dân sự vô hiệu dẫn chiếu về Điều 117 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, ở điểm c khoản 1 nêu “Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Ở đây đã có sự biến chuyển về quan niệm khi xóa bỏ nguyên tắc về giao kết hợp đồng ở Điều 389 BLDS năm 2005 “Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”; và thay thế bằng nguyên tắc “không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” ở Điều 3 và sự thể hiện nguyên tắc ở Điều 117 của BLDS năm 2015. Trong luật tư, từ “trái” pháp luật có nội hàm rộng hơn “vi phạm điều cấm của luật” bởi không phải quy phạm luật tư nào cũng là quy phạm mệnh lệnh mà phần lớn là quy phạm dự liệu, đặc biệt là trong chế định hợp đồng.
BLDS năm 2015 không sử dụng “trật tự công cộng” để làm căn cứ giới hạn quyền ở trong những nguyên tắc cơ bản, có lẽ do nghi ngại tính trừu tượng của nó[33], và chỉ sử dụng nó với nghĩa rất hẹp, không biết vô tình hay có chủ đích ở Điều 525 về việc hành khách trong hợp đồng vận chuyển làm mất trật tự công cộng.
Điều 3 khoản 4 BLDS 2015 thay “lợi ích của Nhà nước” ở Điều 10 BLDS năm 2005 thành “lợi ích quốc gia, dân tộc”. Lợi ích quốc gia, dân tộc là khái niệm mang tính chính trị, không đồng nhất với lợi ích của Nhà nước bởi vì “quốc gia, dân tộc” và “nhà nước” là những khái niệm khác nhau. Sự thay đổi này hưởng ứng xu thế đang lên của quyền con người trong đời sống chính trị và pháp lý. Khi nhà nước luôn bị coi là một trong những chủ thể xâm phạm đến quyền của mỗi cá nhân nhiều nhất, thì sự thay đổi về thuật ngữ này là hợp lý.
Có thể nói, BLDS năm 2015 ở những nguyên tắc cơ bản đã thu hẹp hơn phạm vi giới hạn tự do ý chí, đồng nghĩa với mở rộng sự tự do giao kết hợp đồng của các bên.
Ngoài lời văn của nguyên tắc cơ bản, sự thể hiện của hạn chế tự do hợp đồng còn nằm trong nhiều quy định chi tiết của BLDS hoặc ở luật chuyên ngành về các điều khoản áp đặt quyền và nghĩa vụ cho các bên trong một quan hệ tư. Ở trường hợp này, nghĩa vụ pháp định xuất phát từ hiệu lực của luật đã thay thế nghĩa vụ dân sự xuất phát từ ý chí của các bên. Các trường hợp thường thấy là các quy định mang tính mệnh lệnh điều chỉnh các loại hợp đồng lao động, hợp đồng giữa người tiêu dùng và bên bán hàng, điều lệ doanh nghiệp, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng có đối tượng là bất động sản, v.v..
Hạn chế tự do giao kết hợp đồng về chủ thể chủ yếu nhằm bảo vệ những nhóm yếu thế trong xã hội, bảo vệ người thứ ba, hay bảo vệ lợi ích công cộng. Chẳng hạn pháp luật về doanh nghiệp có các quy định phải ưu tiên chuyển nhượng phần vốn góp cho hoặc phát hành cổ phần cho thành viên/cổ đông trong công ty, hoặc trường hợp người cung cấp dịch vụ công cộng không được từ chối giao kết hợp đồng với mọi người nếu còn khả năng cung cấp dịch vụ và không được phân biệt đối xử với bất cứ ai dựa trên bất cứ yếu tố nào về sắc tộc, tôn giáo, giới tính, màu da, v.v..[34].

2.3 Nguyên tắc thiện chí

“Thiện chí” bắt nguồn từ thuật ngữ Latin “bona fide”, trong tiếng Anh là “good faith”, là thuật ngữ trừu tượng và chỉ được làm rõ nghĩa khi gắn chặt với hoàn cảnh cụ thể của một ứng xử cụ thể. Thiện chí không được định nghĩa bởi luật, mang nghĩa về mặt luân lý nhiều hơn với liên hệ gần gũi về sự trung thực, không có sự ác ý hay tư lợi bất chính.
Điều 6 BLDS năm 2005 quy định về nguyên tắc thiện chí như sau: “Trong quan hệ dân sự, các bên phải thiện chí, trung thực trong việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên nào”. Điều 3(2) BLDS năm 2015 đã lược bớt đoạn “không bên nào được lừa dối bên nào” ra khỏi nguyên tắc thiện chí: “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”.
Theo Ngô Huy Cương, nguyên tắc thiện chí ở BLDS năm 2005 nhấn mạnh về yếu tố phi lừa dối của sự thiện chí, tức là cách thức hành xử chứ không nhấn mạnh vào động cơ hay mục đích của hành vi. Ông cũng đưa ra nhận xét mà có thể áp dụng cho cả quy định mới của BLDS năm 2015 về nguyên tắc thiện chí rằng, nguyên tắc này chưa đủ lớn khi không đề cập tới thiện chí trong giải quyết tranh chấp và trong một số trường hợp đặc biệt khác[35]. Sự bổ sung thêm vào nguyên tắc rằng giai đoạn chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự, các bên cũng phải tuân thủ nghĩa vụ thiện chí có thể coi là một nỗ lực khái quát hóa thiện chí cho tất cả các giai đoạn của một hợp đồng, nhưng không nhắc đến thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp mà bao gồm nhiều phương thức khác nhau từ thương lượng, hòa giải đặc biệt cần sự thiện chí, đến trọng tài, tòa án thì vẫn còn thiếu sót.
Vì nội hàm của thuật ngữ “thiện chí” không rõ ràng, cần phải giải nghĩa trong những trường hợp cụ thể nên việc xác định nội dung của nguyên tắc thiện chí cần phải được giao cho tòa án. Ngày nay các tòa án ở Hoa Kỳ có khuynh hướng tiếp cận học thuyết về sự thiện chí theo hai khía cạnh về sự công bằng và khía cạnh kinh tế học[36]. Tương đồng như vậy, Vũ Văn Mẫu nhận xét rằng, một sự thi hành thành ý không thể trái với sự công bằng. Còn về mặt kinh tế, khi sự thi hành quá thiệt cho trái chủ và quá lợi cho người thụ trái thì bị coi là không thành ý[37].
Trong lĩnh vực luật hợp đồng, đặc biệt là ở giai đoạn giao kết, nguyên tắc thiện chí được giải thích gần gũi với nguyên tắc tự do ý chí, có nghĩa là việc xác lập hợp đồng và các điều kiện của nó phụ thuộc vào ý chí của các bên[38]. Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng, nguyên tắc này có thể không gắn với ý chí của các bên lúc đầu mà lại gắn với sự công bằng về lợi ích giữa các bên[39]. Hoặc với việc chấp nhận sự thực hiện chủ yếu chứ không phải thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của hợp đồng, thiện chí là sự thông cảm cho những thiếu sót khi thực hiện nghĩa vụ của đối phương[40]. Đặc biệt sự vận dụng nguyên tắc này trong một số hoàn cảnh đặc thù có thể coi là tạo ra ngoại lệ cho nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, đó là trong trường hợp thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship)[41].
BLDS năm 2005 có nguyên tắc riêng về thực hiện hợp đồng, Điều 412 khoản 1 cho thấy nguyên tắc thực hiện đúng và đủ nghĩa vụ hợp đồng là quan trọng nhất và được ưu tiên hàng đầu so với hai nguyên tắc thực hiện trung thực, tin cậy (mà ở đây không xuất hiện thuật ngữ “thiện chí”) và nguyên tắc tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác: “Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác”.Có lẽ với sự bãi bỏ nguyên tắc riêng của chế định hợp đồng, áp dụng một cách toàn diện nguyên tắc thiện chí cùng với sự công nhận trường hợp không cần phải thực hiện đúng những nghĩa vụ đã cam kết khi có hoàn cảnh thay đổi, BLDS Việt Nam đã có những chuyển biến trong quy tắc thực hiện nghĩa vụ.

2.4 Nguyên tắc áp dụng tập quán

Nguyên tắc này trong khoa học pháp lý được một số học giả đề cập như là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng nói riêng và pháp luật dân sự nói chung[42]. Một nền pháp luật theo hệ thống dân luật thường có hai nguồn cơ bản là luật thành văn và tập quán pháp. BLDS Việt Nam đặt thứ tự ưu tiên áp dụng của tập quán chỉ sau thỏa thuận của các bên và luật thành văn. Tập quán đóng vai trò quan trọng trong việc bổ khuyết những khoảng trống hay giải thích những vấn đề chưa rõ ràng của hợp đồng, nếu pháp luật thực định cũng không có giải pháp cho vấn đề đó.
Định nghĩa về tập quán trong BLDS 2015 (Điều 5 khoản 1) nêu ra ba đặc điểm chính yếu của tập quán, đó là có nội dung rõ ràng đủ để xác định quyền và nghĩa vụ của chủ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong thời gian dài và được mọi người cùng thừa nhận như là những quy tắc ràng buộc. Hai điều kiện để áp dụng tập quán (Điều 5 khoản 2) là: (1) thiếu vắng giải pháp cho vấn đề pháp lý từ các nguồn gốc nghĩa vụ có tính ưu tiên cao hơn là sự thỏa thuận và quy định pháp luật; (2) tập quán không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Có lẽ chính vì yếu tố (2) nên nhà làm luật Việt Nam đã không xếp quy định áp dụng tập quán vào những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật hay của pháp luật dân sự nói chung.
Quy định chung về áp dụng tập quán tuy đã được công nhận từ lâu nhưng vấn đề chính yếu của nguyên tắc này là cụ thể hóa nó. Sự áp dụng tập quán có đặc điểm khác biệt đặc thù với các áp dụng các nguồn pháp luật khác như luật và án lệ, bởi lẽ nó không “thành văn” cả về nghĩa pháp lý và nghĩa thông dụng. Tập quán có khi không được ghi nhận trong một văn bản nào cả mà chỉ là một quy tắc được nhiều người ngầm định tuân thủ. Trong một tranh chấp cần viện đến tập quán tất yếu sẽ xuất hiện vấn đề chứng minh tập quán. Như vậy cần có những quy định chi tiết để hướng dẫn các tòa án trong việc đánh giá tính xác thực của những quy phạm được các bên viện dẫn xem chúng có đáp ứng đủ điều kiện của một tập quán hay không, bên nào có nghĩa vụ chứng minh tập quán, v.v..
Trong thực tế, đôi khi có những tập quán mà các bên viện dẫn trái ngược nhau. Khi không có những khảo cứu đầy đủ về tập quán thì việc áp dụng và chứng minh tập quán gặp nhiều khó khăn. Các tòa án ở Việt Nam còn gặp nhiều vướng mắc và chưa có sự thống nhất cao trong việc công nhận và áp dụng tập quán[43]. Điều này đòi hỏi chúng ta cần sớm ban hành danh mục tập quán. Trong thời kỳ Pháp thuộc, Hội đồng khảo sát tục – lệ đã sưu tầm và giải đáp trên 300 vấn đề về tập quán, làm cơ sở cho các tòa án thời đó áp dụng tập quán khi xét xử nếu không có quy định của pháp luật[44]. Hiện nay chúng ta mới chỉ có kế hoạch xây dựng danh mục tập quán trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP. Cần mở rộng phạm vi khảo cứu để có thể áp dụng tập quán rộng rãi hơn nữa trong các tranh chấp, bù đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật thành văn./.

[1] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước; Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản, Sài Gòn, 1963, tr. 56–57.
[2] “Consideration” có bản chất pháp lý là vật/thứ/việc (things) được trao đi đổi lại giữa các bên trong giao kết hợp đồng, cam kết và hứa hẹn trao đổi các vật/thứ/việc (things) trong quá trình thực hiện hợp đồng trên thực tế. Trong đa số trường hợp, nếu không có “consideration” thì hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên trong giao kết hợp đồng. Xem thêm: Phạm Quang Huy, “Consideration” theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ, Tạp chí Luật học số 11(198) tháng 11/2016.
[3] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung) (Hà Nội: Nxb. Đại học Quốc , tư.vậy đác văn bviết, ia Hà Nội, 2013), 220.
[4] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 57.
[5] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 12.
[6] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 70.
[7] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 32.
[8] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 59–60.
[9] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 13-15.
[10] Vũ Văn Mẫu và Lê Đình Chân, Danh từ và tài liệu – Dân luật và Hiến luật (Sài Gòn: Tủ sách Đại học Sài Gòn, 1968), tr. 132.
[11] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 71.
[12] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, 60.
[13] Điều 462 Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Điều 678 Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936, theo Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 14.
[14] Ngô Huy Cương, tr. 72.
[15] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 59.
[16] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 25.
[17] Định nghĩa về “hợp đồng kinh tế” trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 không được nhắc đến vì đây là một định nghĩa không bao quát tất cả các loại hợp đồng.
[18] Người soạn thảo chủ yếu của Bộ Dân luật Bắc Kỳ là một thẩm phán người Pháp, Chánh nhất tòa Thượng thẩm Morché (Vũ Văn mẫu, Dân Luật Khái Luận (Sài Gòn: Bộ Quốc Gia Giáo dục xuất bản, 1961), tr. 314 – 315).
[19] Đỗ Văn Đại, b.t.v, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 (Hà Nội: Nxb. Hồng Đức, 2016), tr. 367.
[20] Nguyễn Như Phát, Một số đề xuất sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005, Trang thông tin pháp luật dân sự. https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/03/09/4690/ truy cập 29/07/2018.
[21] Bùi Ngọc Cường, Vấn đề hoàn thiện pháp luật hợp đồng kinh tế ở nước ta hiện nay, Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2001. https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/02/22/3525/ truy cập 29/07/2018.
[22] Xem thêm: Ngô Ngọc Bửu và Trần Đình Phụng, Cần sửa đổi một số quy định về hợp đồng dân sự cho phù hợp với thể chế của tổ chức thương mại thế giới WTO, Tạp chí Phát triển kinh tế số 9/2004. https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2007/11/23/5418/ truy cập 29/07/2018.
Phạm Hữu Nghị, Sửa đổi BLDS năm 2005: vấn đề cải cách hợp đồng, Trang thông tin pháp luật dân sự. https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/03/09/4691/ truy cập 29/07/2018.
Bài viết Pháp luật về hợp đồng cần được thay đổi theo hướng nào khi BLDS năm 2005 được sửa đổi?, Cổng thông tin điện tử Bộ tư pháp. http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1519 truy cập 29/07/2018.
[23] Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, tr. 367.
[24] Đỗ Văn Đại, Sđd, tr. 367–368, tr. 386.
[25] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 243.
[26] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 20.
[27] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 83–84.
[28] Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, tr. 25.
[29] Đỗ Văn Đại, tlđd, tr. 25.
[30] Đỗ Văn Đại, tlđd, tr. 25.
[31] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 30.
[32] Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 29.
[33] Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 30.
[34] Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 33–34.
[35] Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 156.
[36] Emily Houh, The Doctrine of Good Faith in Contract Law: A (Nearly) Empty Vessel?, Utah Law Review, Vol. 2005, p. 1, 2005, 1-2. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=622982 truy cập 29/07/2018
[37] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 250.
[38] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 155.
[39] Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 250.
[40] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 374.
[41] Nguyễn Anh Thư, “Đề xuất sửa đổi, bổ sung qui định liên quan đến nguyên tắc thiện chí trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học 30, số p.h 3 (2014): tr. 61–72.
[42] Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 159
Lê Nguyễn Gia Thiện và Lê Nguyễn Gia Phúc, Những nguyên tắc cơ bản của các BLDS trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 13, Tháng 7 2014
[43] Vụ Hợp tác Quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao, “Tập quán pháp – thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam”, 2013, tr. 57.
[44] Vụ Hợp tác Quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao, tr. 41.

(Tác giả: TS. Trần Kiên – Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội; Nguyễn Khắc Thu – Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội)

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019)

Nguyên tắc để thu được chứng cứ tốt nhất đối với nhân chứng dễ bị tổn thương trong vụ án xâm hại trẻ em

Nguyên tắc để thu được chứng cứ tốt nhất đối với nhân chứng dễ bị tổn thương trong vụ án xâm hại trẻ em
7 năm trước #Tin tức

Tại Tọa đàm “Trao đổi kinh nghiệm hoạt động và giải quyết các vụ việc thuộc thẩm quyền của Tòa gia đình và người chưa thành niên” , Shelley Casey, Chuyên gia UNICEF tại Việt Nam đã trình bày tham luận “CÁC NGUYÊN TẮC CHUNG ĐỂ THU ĐƯỢC CHỨNG CỨ TỐT NHẤT TỪ NHỮNG NHÂN CHỨNG DỄ TỔN THƯƠNG ĐỐI VỚI TỘI PHẠM VỀ BẠO LỰC TÌNH DỤC VÀ GIỚI TÍNH”. Tapchitoaan.vn lược ghi tham luận rất hữu ích này.

1. Tài liệu dành cho công tố viên và tòa án

NHÓM CÔNG TÁC PILON SGBV (Samoa- Chủ tịch),Úc, Quần đảo Cook, Liên bang Micronesia,Kiribati, Nauru,Quần đảo Marshall,Papua New Guinea,Quần đảo Solomon,Tonga,Tuvalu và Vanuatu) tiến hành các hoạt động nhằm thực hiện cam kết của Diễn đàn Quần đảo Thái Bình Dương về “xóa bỏ Bạo lực tình dục và giới (BLTD&G) tại khu vực Thái Bình Dương và để đảm bảo rằng mọi cư dân Thái Bình Dương đều bình đẳng trong việc tiếp cận công lý và được bảo vệ theo quy định của pháp luật”. Tuân thủ cam kết này, tại cuộc họp vào tháng 5/2016, Nhóm công tác PILON BLTD&G đã quyết địnhbiên soạn một tài liệu dành cho công tố viên và tòa án thuộc các Quốc gia thành viên (QGTV) của PILON về các thực hành tốt trong ứng xử với các nạn nhân hay nhân chứng của BLTD&G là trẻ emhoặc đối tượng dễ bị tổn thương khác.
Một điều đã được chứng minh rõ ràng đó là trẻ em và nhân chứng bị suy giảm khả năng nhận thứccó thể gặp phải những khó khăn nhất định khi cần phải cung cấp lời khai đáng tin cậy tại tòa án. Họ có thể phải chịu đựng cảm giác lo lắng; gặp khó khăn trong việc nhớ lại các sự kiện đã xảy ra từ lâu; và/hoặc phải vật lộn với những chuỗi câu hỏi phức tạp. Các nạn nhân và nhân chứng của tội phạm BLTD&G là người trưởng thành cũng dễ mắc phải cảm giác bồn chồn, lo sợ và tự nghi ngờ bản thân, làm ảnh hưởng tới khả năng cung cấp chứng cứ một cách xác thực. Những vấn đề này có thể ảnh hưởng tiêu cực đến năng lực của hệ thống tư pháp hình sự trong việc đảm bảo công lý được thực thi đối với các tội phạm BLTD&G.
Mặc dù không có một định nghĩa thống nhất nào về khái niệm “nhân chứng dễ bị tổn thương” và không phải tất cả các nạn nhân và nhân chứng của tội phạm BLTD&G là người trưởng thành đều được coi là dễ bị tổn thương, việc đương nhiên áp dụng sớm các biện pháp đặc biệt khi giải quyết các vụ án về BLTD&G sẽ có nhiều ích lợi.
Bộ Nguyên tắc chung trong tài liệu này được xây dựng dựa trên những nguyên tắc trong Hướng dẫn của Liên hợp quốc về hoạt động tư pháp liên quan đến nạn nhân và nhân chứng là trẻ em trong các vụ phạm tội. Chúng xác định các khái niệm rộng làm nền tảng cho những chính sách về xây dựng phương pháp tốt cũng như các thủ tục để bảo vệ lợi ích của nhân chứng dễ bị tổn thương của tội phạm BLTD&G trong quá trình tố tụng.
Mục đích việc thực hiện Bộ Nguyên tắc chung này nhằm tối đa hóa khả năng cung cấp chứng cứ xác thực và đáng tin cậy của các nhân chứng dễ bị tổn thương trong quá trình xét xử các vụ án BLTD&G. Để thực hiện điều đó, các Nguyên tắc hướng đến việc bảo đảm rằng thủ tục tố tụng hình sự không làm tổn hại thêm cho những người này và rằng sự an toàn của họ được ưu tiên trong khi vẫn đảm bảo cho bị cáo được xét xử một cách công bằng. Tối đa hóa khả năng của nhân chứng dễ bị tổn thương để họ cung cấp những chứng cứ tốt nhất và tránh làm tổn thương họ thêm nữa cũng có thể giúp tăng cường lòng tin vào công tác xét xử của tòa án, qua đó nâng cao ý thức tố cáo các hành vi phạm tội BLTD&G.

2. Các nguyên tắc cụ thể

2.1.Nguyên tắc thông tin tốt nhất
Cung cấp thông tin về các cách tốt nhất để tiếp cận các dịch vụ hỗ trợ nào, như hỗ trợ y tế, tư vấn hoặc hỗ trợ tài chính và nhà ở khẩn cấp. Giải thích rõ ràng về quy trình thủ tục tư pháp hình sự và vai trò của nhân chứng đó trong quy trình này.
Thông báo đầy đủ về tiến triển của vụ án, bao gồm cả việc thả tự do cho người phạm tội (có thể là nhiều năm sau khi vụ án kết thúc).
Việc tham gia tố tụng được lên kế hoạch và giải thích rõ ràng để nhân chứng có thể chuẩn bị và biết được những gì sẽ diễn ra.
Công tố viên nên giải thích quá trình xét xử và thông báo cho nhân chứng dễ bị tổn thương về từng giai đoạn của quá trình tố tụng hình sự, bao gồm thời gian và địa điểm xét xử, vai trò của nhân chứng trong phiên tòa, liệu bị cáo có nộp đơn xin tại ngoại hay không, quyết định của tòa án có thể được đưa ra xem xét lại theo cách nào và bất kỳ biện pháp bảo vệ nào có thể áp dụng cho nhân chứng dễ tổn thương.
Cũng có thể cân nhắc để chỉ định một cán bộ đủ năng lực để làm đầu mối liên lạc để trao đổi với nhân chứng dễ tổn thương và hỗ trợ họ (cùng người hỗ trợ riêng hay người giám hộ của họ) khi thích hợp và trả lời bất kỳ câu hỏi nào họ có thể hỏi. Một đầu mối liên lạc có thể đặc biệt hữu ích nếu các công tố viên bị phân tâm bởi những yêu cầu của công việc và phiên tòa đang sắp diễn ra cũng như thiếu thời gian để dành cho nhiệm vụ quan trọng này. Đầu mối liên lạc, ngoài việc giải thích quy trình tố tụng hình sự, cần mở rộng vai trò của họ để đảm bảo rằng người nhân chứng cũng được thông báo về các dịch vụ hỗ trợ và y tế sẵn có và nên điều phối và tạo điều kiện cho người nhân chứng đó tiếp cận các dịch vụ nói trên.
Làm quen với Tòa án và gặp gỡ công tố viên. Cần cân nhắc, cho phép các nhân chứng dễ bị tổn thương và người hỗ trợ của họ có cơ hội đến tòa án trước phiên tòa, để họ có thể làm quen với phòng xét xử, gặp gỡ công tố viên và nhận được lời giải thích rõ ràng và toàn diện về cách thức họ sẽ cung cấp chứng cứ, cách tòa án hoạt động và nơi các bên quan trọng sẽ ngồi. Các nước thành viên PILON cũng nên xem xét việc đảm bảo rằng có một người sẵn sàng chào đón nhân chứng dễ bị tổn thương (và người hỗ trợ của họ) khi những người này đến tòa án và là người có thể hướng dẫn họ trong ngày làm việc. Người hướng dẫn này nên là chính đầu mối liên lạc để đảm bảo sự hỗ trợ liên tục. Cần cân nhắc để cho nghỉ giải lao thường xuyên và việc tổ chức các phiên xét xử vào những thời điểm khác nhau trong ngày là rất phù hợp, đặc biệt là đối với trẻ em.
Cập nhật về tiến triển của vụ án Công tố viên hoặc đầu mối liên lạc cần đảm bảo rằng nhân chứng dễ bị tổn thương được thông báo vụ việc đang tiến triển thế nào. Quan trọng là họ phải được báo trước càng sớm càng tốt về việc thủ phạm được phóng thích sau khi nộp tiền bảo lãnh hoặc sau khi đã chấp hành xong án phạt tù.
Thông tin được chuẩn bị sẵn sàng ở định dạng phù hợp. Các nước thành viên PILON nên xem xét việc xây dựng tài liệu truyền thông hoặc tài liệu khác có thể cung cấp cho nhân chứng dễ tổn thương trong các vụ phạm tội BLTD&G. Nếu thích hợp, có thể cầnthiết phải trực tiếp đưa những người này đến các cơ sở dịch vụ họ cần. Có thể bố trí một số điện thoại chuyên dụng mà các nhân chứng dễ tổn thương có thể gọi đến bất cứ lúc nào để được • Chuyên gia hỗ trợ nhân chứng dễ tổn thương nên được đào tạo và có kinh nghiệm phù hợp.hỗ trợ.
2.2.Nguyên tắc hỗ trợ có điều phối
Các dịch vụ hỗ trợ do các chuyên gia khác nhau thực hiện, nếu có thể, nên có sự liên kết với nhau để giảm thiểu sự cần thiết phải buộc nhân chứng khơi lại nỗi đau của họ.
Việc hỗ trợ nên được cung cấp kịp thời và, nếu có thể, chỉ do một người thực hiện miễn là cần thiết.
Ngoài việc đào tạo về các kỹ thuật giao tiếp phù hợp và các yếu tố thúc đẩy của BLTD&G, tất cả các chuyên gia và nhà cung cấp dịch vụ liên quan đến việc chăm sóc và hỗ trợ các nhân chứng dễ tổn thương nên được hỗ trợ, đào tạo một cách phù hợp và cập nhật về lĩnh vực chuyên môn của họ. Các chuyên gia cũng cần nhận được sự đào tạo hoặc hỗ trợ thường xuyên nhằm giúp họ chú ý đến các hậu quả nghiêm trọng về thể chất, tâm lý và cảm xúc mà BLTD&G gây ra. Các chuyên gia y tế có thể được đào tạo để viết báo cáo y tế theo cách mà có thể được sử dụng làm bằng chứng tại tòa án.
Các dịch vụ hỗ trợ được liên kết và có tính liên tục. Các nước thành viên PILON nên xem xét việc xây dựng một khung khổ thống nhất để làm rõ vai trò, duy trì mối quan hệ công tác hiệu quả và đảm bảo sự phối hợp giữa các cơ quan tham gia vào hoạt động điều tra, truy tố và xét xử các tội phạm BLTD&G, cũng như cung cấp các dịch vụ tư vấn và hỗ trợ. Khung khổ nói trên nên bao gồm các quy trình chia sẻ thông tin khi thích hợp và không vi phạm quyền riêng tư của đối tượng. Một số vấn đề khác cần được xem xét bao gồm việc bố trí các cơ sở dịch vụ tại cùng một địa điểm và sử dụng các trang thiết bị phù hợp, đặc biệt là khi có liên quan đến trẻ em. Điều này rất hữu ích để giảm thiểu số lần nhân chứng dễ bị tổn thương phải tiếp xúc với quy trình tố tụng hình sự và số lượng các cuộc thẩm vấn, các bản tường trình và các phiên điều trần mà họ cần tham gia. Cũng rất hữu ích khi việc chăm sóc được tiến hành liên tục, nếu có thể, để cho nhân chứng bị tổn thương cơ hội phát triển mối quan hệ và lòng tin với các công tố viên, chuyên gia tư vấn điều trị, nhân viên y tế và các nhà cung cấp dịch vụ khác. Công việc này có thể được hỗ trợ thông qua việc có một đầu mối liên lạc trợ giúp nhân chứng qua từng giai đoạn của quy trình y tế, quy trình tố tụng hình sự và quy trình hỗ trợ cũng như cung cấp thông tin rõ ràng liệt kê các dịch vụ hỗ trợ hiện có và thông tin liên hệ với các .dịch vụ này.
Ghi âm ghi hình trước lời khai của nhân chứng dễ tổn thương. Các nước thành viên PILON nên xem xét cho phép công nhận bản ghi âm-ghi hình các cuộc thẩm vấn của cảnh sát là bằng chứng chính yếu của nhân chứng dễ bị tổn thương. Thực tiễn này hiện được áp dụng tại nhiều quốc gia theo truyền thống thông luật cũng như dân luật và cần được cân nhắc áp dụng để hạn chế việc yêu cầu nhân chứng phải kể lại một câu chuyện và để đảm bảo rằng lời khai được đưa ra không chậm trễ. Để tạo điều kiện cho thủ tục này, các nước thuộc PILON có thể xem xét đào tạo cho các điều tra viên thuộc lực lượng cảnh sát về những loại thông tin mà công tố viên sẽ yêu cầu phải được đề cập trong cuộc thẩm vấn.
Giảm thiểu việc trì hoãn Điều tra và truy tố các tội phạm liên quan đến nhân chứng dễ bị tổn thương, đặc biệt là trẻ em, cần được tiến hành khẩn trương và giải quyết càng sớm càng tốt, bao gồm cả việc lên lịch xét xử, trừ khi có lý việc trì hoãn là vì lợi ích tốt nhất của nhân chứng dễ bị tổn thương. Nên tránh hoặc giảm thiểu sự chậm trễ tại tòa án bất cứ khi nào có thể nhằm giảm thiểu sự lo lắng và mệt mỏi của nhân chứng.
Trợ giúp kịp thời và liên tục Các dịch vụ hỗ trợ cần được cung cấp kịp thời, không chậm trễ và phù hợp với nhu cầu cũng như mong muốn của đối tượng và miễn là nó cần thiết.
2.3.Nguyên tắc an toàn
An toàn về thân thể của nhân chứng dễ bị tổn thương cần được quan tâm và phải cân nhắc tất cả các biện pháp bảo vệ có thể.
Ngăn ngừa việc bị cáo không có người đại diện đối chất trực tiếp với nhân chứng dễ tổn thương.
Môi trường thoải mái và an toàn tại tòa án. Ngăn ngừa việc bị cáo đe dọa nhân chứng. An toàn thân thể cần luôn được chú ý. Phải luôn đặc biệt quan tâm đến an toàn thể chất của nhân chứng dễ tổn thương ý và áp dụng mọi biện pháp bảo vệ có thể ở mức độ phù hợp nhất. Các biện pháp bảo vệ nói trên có thể bao gồm ra lệnh bắt giữ bị cáo trước khi xét xử, khi cho tại ngoại thì kèm theo điều kiện đặc biệt là “cấm tiếp xúc”, sử dụng các lệnh cấm hoặc lệnh bắt giữ, đặt bị cáo dưới sự quản thúc tại gia hoặc yêu cầu họ sống ở nơi khác, bảo vệ nhân chứng và không tiết lộ nơi ở của nhân chứng. Ngoài ra, hệ thống tư pháp hình sự và các chuyên gia liên quan nên phối hợp để xây dựng các chiến lược phù hợp được thiết kế toàn diện và đặc biệt để giảm nguy cơ nhân chứng dễ tổn thương bị làm hại bởi cả người phạm tội và/hoặc nhóm gia đình/cộng đồng rộng lớn hơn trong tương lai.
Ngăn ngừa việc bị cáo không có người đại diện đối chất trực tiếp với nhân chứng dễ tổn thương
Bất cứ khi nào có thể, tòa án nên ngăn không cho bị cáo trực tiếp đối chất với nhân chứng dễ tổn thương. Điều này có thể đạt được thông qua việc cung cấp trợ giúp pháp lý hoặc luật sư chỉ định, ngay cả khi họ chỉ có thể tham gia một phần nhất định của phiên tòa. Các sáng kiến khác có thể bao gồm việc sử dụng một trợ lý giao tiếp, tòa án trực tiếp thẩm vấn hoặc cấm đối chất. Trong trường hợp không thể ngăn chặn việc đối chất trực tiếp của bị cáo, tòa án cần hết sức cẩn trọng trong việc không cho phép hỏi các câu hỏi không phù hợp và thực hiện bất kỳ phương thức khả dụng nào để đảm bảo rằng các câu hỏi được sử dụng theo một âm điệu và thứ tự phù hợp.
Người hỗ trợ có thể đi kèm nhân chứng dễ tổn thương. Nên cho phép người hỗ trợ, là thành viên của gia đình hoặc cộng đồng của nhân chứng dễ tổn thương mà họ tin tưởng, ở cạnh nhân chứng trong suốt quá trình tố tụng, bao gồm cả trong các cuộc lấy lời khai và tham gia phiên tòa. Người hỗ trợ nên được phép ngồi cạnh nhân chứng tại tòa, bất cứ khi nào có thể.
Đối với trẻ em, người này có thể có hoặc có thể không phải là cha mẹ hoặc người giám hộ của trẻ. Sự hiện diện của người hỗ trợ phải luôn theo nguyện vọng ý của nhân chứng.
Môi trường thoải mái và an toàn tại tòa án. Những nước thuộc PILON cần nghiên cứu chiến lược để đảm bảo rằng môi trường tòa án ít đáng sợ hơn đối với các nhân chứng dễ tổn thương. Ví dụ, đảm bảo có các phòng chờ riêng biệt, an toàn và thoải mái tại tòa, các thẩm phán nên xem xét việc ngồi ngang hàng với những người tham gia tố tụng khác thay vì trên ghế hội đồng xét xử, thẩm phán và luật sư nên xem xét việc không đội tóc giả và mặc áo choàng trong các phiên tòa xét xử tội phạm BLTD&G liên quan đến các nhân chứng dễ bị tổn thương, đặc biệt là trẻ em.
Không cho phép tiếp xúc trực tiếp giữa bị cáo và nhân chứng dễ tổn thương. Cần ngăn không cho bị cáo tiếp xúc trực tiếp với nhân chứng dễ tổn thương tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình tố tụng, đặc biệt là trong phiên tòa. Nên đặt một màn che giữa bị cáo và nhân chứng dễ tổn thương để đảm bảo rằng nhân chứng không bị đe dọa bởi ánh mắt, khuôn mặt hoặc cử chỉ khác của bị cáo. Các phương thức khác có thể thực hiện là tạo điều kiện cho nhân chứng có thể cung cấp lời khai từ xa bằng camera quan sát một chiều hoặc các phương tiện khác (ví dụ như ghi âm buổi lấy cung từ trước hoặc Skype). Công tố viên nên thảo luận về các lựa chọn với nhân chứng và đưa ra các ứng dụng thích hợp cho Tòa án trước phiên tòa.
2.4.Nguyên tắc quyền riêng tư
Sử dụng tên giả hoặc bí danh. Cấm công bố hoặc phát tán thông tin xác định danh tính của nhân chứng dễ bị tổn thương. Tổ chức xét xử kín. Sử dụng biệt danh hoặc tên viết tắt.
Các tòa án nên xem xét việc nhắc đến những nhân chứng dễ tổn thương bằng tên viết tắt hoặc biệt danh thay vì tên thật của họ để bảo vệ danh tính cho họ.
Tổ chức xét xử kín Các nước thành viên PILON nên xem xét việc liệu có thể tổ chức phiên tòa xét xử kín, không cho công chúng và phương tiện truyền thông tham gia được hay không. Điều này có thể áp dụng cho toàn bộ phiên tòa, hoặc chỉ cho các phần của phiên tòa khi nhân chứng đang cung cấp lời khai. Nếu chỉ áp dụng cho một phần của phiên tòa, biệt danh hoặc tên viết tắt cần được cân nhắc sử dụng nếu trong các phần công khai của phiên xét xử .
Cấm công bố và phát tán các thông tin nhận dạng. Để ngăn chặn việc công bố thông tin nhận dạng trên các phương tiện truyền thông, việc cấm công bố thông tin nhận dạng nhân chứng dễ tổn thương có thể được đưa vào luật. Để tăng cường hiệu quả của quy định cấm này, cần hình sự hóa hành vi công bố thông tin về nhân chứng dễ bị tổn thương Ngay cả khi không có luật, tòa án có thể xem xét đưa ra các lệnh không công bố hoặc cấm công bố đối với các vụ án BLTD&G, nếu vi phạm có thể cấu thành hành vi khinh thường tòa án.
Thông tin cá nhân cần được bảo vệ ở mức độ tối đa. Thông tin cá nhân của nhân chứng dễ bị tổn thương chỉ nên được chia sẻ với sự cho phép của họ (trừ khi luật pháp yêu cầu hoặc cần thiết cho sự an toàn của họ) và chỉ trong phạm vi mà việc chia sẻ thông tin sẽ có lợi cho người đó. Nên tránh tiết lộ các chi tiết cá nhân không cần thiết trong quá trình tố tụng và đặc biệt là tại tòa án.
2.5.Nguyên tắc không phân biệt đối xử
Không phân biệt đối xử với các nhân chứng dễ tổn thương vì lý do chủng tộc, giới tính, màu da, tôn giáo, tín ngưỡng, tuổi tác, tình trạng gia đình, văn hóa, ngôn ngữ, dân tộc, nguồn gốc quốc tịch hoặc xã hội, quyền công dân, khuynh hướng tình dục, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, khuyết tật, tình trạng sinh ra, tài sản hoặc điều kiện khác.
Sử dụng phiên dịch Công tố viên và tòa án nên xem xét sử dụng dịch vụ của một phiên dịch có trình độ phù hợp khi giao tiếp với nhân chứng dễ tổn thương, người gặp khó khăn trong việc nói và hiểu ngôn ngữ chính thức hoặc ngôn ngữ lãm việc của quá trình tố tụng.
2.6.Nguyên tắc biểu đạt cá nhân
Nhân chứng dễ bị tổn thương nên được phép và được khuyến khích đưa ra chứng cứ cũng như kể lại sự việc bằng chính lời lẽ của mình.
Nhân chứng cần được cảm thấy thoải mái bày tỏ quan điểm và quan ngại của họ về quy trình tố tụng hình sự và sự tham gia của họ.
Sử dụng người hỗ trợ chuyên nghiệp được tòa án chấp nhận Thẩm phán và công tố viên sử dụng ngôn ngữ phù hợp. Các chuyên gia tư pháp hình sự cần đảm bảo rằng ngôn ngữ được sửa đổi, đặc biệt là khi giao tiếp với trẻ em hoặc người bị suy giảm nhận thức, để họ có thể hiểu và tham gia đầy đủ trong quá trình tương tác với cơ quan tư pháp hình sự. Điều quan trọng là tránh ngôn ngữ phức tạp không cần thiết hoặc câu hỏi dài dòng. Điều này cần được thúc đẩy thông qua việc đào tạo chuyên biệt về kỹ thuật giao tiếp và sử dụng ngôn ngữ phù hợp đối với trẻ em và các nhân chứng bị tổn thương cho những chuyên gia tư pháp hình sự hoặc đào tạo chuyên sâu cho một số ít các chuyên gia tư pháp hình sự chuyên được mời làm việc với các nhân chứng dễ bị tổn thương.
Tránh sử dụng các câu hỏi định hướng và đặt câu hỏi quá nhanh. Các nghiên cứu đã chỉ ra rằng những câu hỏi đóng và câu hỏi định hướng có nhiều khả năng gợi ra những câu trả lời không chính xác và chứng cứ không đáng tin cậy, đặc biệt là từ trẻ em và nhân chứng bị suy giảm nhận thức. Quan trọng là phải tránh các câu hỏi đóng hoặc câu hỏi định hướng và việc đặt câu hỏi theo nhịp độ quá nhanh mà có thể khiến nhân chứng dễ tôn thương cảm thấy lo lắng hơn.
Cho phép nhân chứng kể lại sự việc theo tốc độ của riêng họ và bằng lời lẽ của chính họ. Một số cách để khuyến khích một người kể câu chuyện của họ bằng lời của chính họ và theo tốc độ của riêng họ là cung cấp một môi trường an ninh và an toàn cho họ, sử dụng trợ lý giao tiếp, các phương thức hỗ trợ lấy lời khai hoặc câu hỏi mở và không định hướng để khuyến khích việc tường thuật tự do đến mức tối đa có thể.
Tòa án một số nước sử dụng những người trung gian là chuyên gia về kỹ thuật giao tiếp để chuyển tải câu hỏi và câu trả lời giữa nhân chứng và luật sư. Những trợ lý giao tiếp này có thể có nhiều vai trò khác nhau. Họ có thể không được phép thay đổi cách diễn đạt của câu hỏi và chỉ làm nhẹ giọng điệu xuống, họ có thể tự mình thẩm tra nhân chứng với việc luật sư chỉ định hướng cho họ về những vấn đề cần làm sáng tỏ, hoặc họ có thể làm việc với tòa án thông qua việc can thiệp khi có một câu hỏi không phù hợp được sử dụng và tư vấn giúp viết lại câu hỏi hoặc tự đặt lại câu hỏi bằng ngôn ngữ phù hợp.
Trợ lý giao tiếp có thể hỗ trợ một người kể lại câu chuyện bằng lời của chính họ thông qua việc giúp người đó tránh được các câu hỏi mang tính định hướng và những câu hỏi đóng đồng thời đề xuất áp dụng các thiết bị hỗ trợ lấy lời khai.
Tạo cơ hội cho nhân chứng dễ tổn thương thể hiện bản thân mình. Các nhà chuyên môn trong lĩnh vực tư pháp hình sự nên cung cấp không gian và cơ hội để nhân chứng dễ tổn thương có thể bày tỏ bất kỳ mối quan tâm, khiếu nại hoặc quan điểm nào mà họ có thể có về quy trình tố tụng, vai trò hoặc sự tham gia của họ vào quy trình đó hoặc cảm nghĩ của họ về kết quả. Chuyên gia nên hạn chế đánh giá những người này về bất kỳ quan điểm tiêu cực nào họ có thể có và khiến cho họ cảm thấy rằng mình đang được lắng nghe và xem xét. Trong một số trường hợp, có thể hữu ích khi đưa ra lý do mà không cần bào chữa về việc tại sao một số thứ lại như vậy.
2.7.Nguyên tắc ảnh hưởng của tội phạm đối với nạn nhân và việc bồi thường
Nạn nhân/người bị hại có quyền trình bày bằng lời nói hoặc đệ trình cho công tố viên để chuyển cho thẩm phán xét xử một bản trình bày có chữ ký về ảnh hưởng của tội phạm đối với bản thân mình, trong đó chỉ rõ tổn thất và thiệt hại của cá nhân họ nhằm phục vụ cho mục đích ra phán quyết.
Công tố viên cần cung cấp cho nạn nhân thông tin về bất kỳ thủ tục bồi thường hoặc khắc phục hậu quả nào.
Cho phép công tố viên thay mặt nhân chứng dễ tổn thương nộp yêu cầu bồi thường nêu trên.
Nạn nhân của BLTD&G được quyền thông qua công tố viên trình bày bằng lời những tác động của tội phạm đối với mình hoặc đệ trình trước tòa một bản tường trình về tác động của tội phạm.
Tường trình về tác động của tội phạm đối với nạn nhân có ý nghĩa như là liều thuốc tẩy và giúp các nạn nhân của BLTD&G khép lại mọi việc và có cảm giác là mọi việc đã qua. Đây là một công cụ tốt để nạn nhân / người bị hại về các thỏa thuận bồi thường trong một cuộc họp đặc biệt trước khi tuyên án.
Đảm bảo rằng nạn nhân cảm thấy được lắng nghe trong quá trình tố tụng. Việc được trao một cơ hội để phát biểu về những tác động mà tội phạm gây ra có thể rất hữu ích cho nạn nhân và vì vậy cần cho phép nạn nhân có cơ hội này, mặc dù không bắt buộc.
Cung cấp cho nạn nhân thông tin về bất kỳ quy trình bồi thường hoặc khắc phục hậu quả nào có thể được áp dụng. Nạn nhân/người bị hại của BLTD&G cần được cung cấp thông tin về bất kỳ hình thứcbồi thường hoặc khắc phục hậu quả nào có thể áp dụng cho các nạn nhân của tội phạm. Nếu có thể được bồi thường, công tố viên hoặc đầu mối liên lạc nên thay mặt nhân chứng dễ tổn thương nộp yêu cầu bồi thường nếu được phép và được yêu cầu thực hiện việc đó, thông báo đầy đủ và thường xuyên cho nạn nhân về tiến trình giải quyết yêu cầu bồi thường và cung cấp bất kỳ trợ giúp nào có thể.