Tác giả: hhl_admin

1. Khái niệm hợp đồng

1.1 Thành tố của hợp đồng

Theo Vũ Văn Mẫu, khế ước được tạo ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên kết ước. Hai điều kiện cần để tạo ra hợp đồng là người kết ước và chủ đích của sự ưng thuận[1]. Tìm hiểu khái niệm hợp đồng thông qua câu hỏi hợp đồng được tạo ra như thế nào phụ thuộc rất nhiều vào chế định giao kết hợp đồng của mỗi nền pháp luật. Trong bài viết này, các phân tích về thành tố của hợp đồng chủ yếu đứng trên quan điểm của truyền thống pháp luật La Mã – Đức (Civil Law) mà Việt Nam bị ảnh hưởng trong thời kỳ Pháp thuộc và kéo dài cho đến tận ngày nay. Pháp luật hợp đồng Việt Nam do đó không có điều kiện bắt buộc về sự đối ứng (consideration)[2] khi hình thành hợp đồng như trong pháp luật hợp đồng của Common Law và sự đối ứng (consideration) cũng sẽ không được xem xét ở đây.
Chủ thể giao kết hợp đồng
Người kết ước, hay chủ thể giao kết hợp đồng là các bên tham gia vào một quan hệ hợp đồng, có thể là cá nhân hoặc pháp nhân. Trong một quan hệ hợp đồng, xuất hiện những cặp chủ thể tương ứng là người có quyền (trái chủ) và người có nghĩa vụ (thụ trái). Một trái chủ có thể có nhiều thụ trái và ngược lại, một thụ trái có thể có nhiều trái chủ. Lưu ý rằng, có những trường hợp “các bên” trong quan hệ hợp đồng mang tính kỹ thuật pháp lý hơn là thực chất, khi mà một người giao kết hợp đồng với chính bản thân mình. Người đó thực hành hai (hoặc nhiều hơn) tư cách pháp lý khác nhau và giao kết hợp đồng giữa các tư cách đó[3]. Ví dụ như: một người được ủy quyền bởi cả hai bên trong quan hệ hợp đồng để giao kết hợp đồng; một người được ủy quyền giao kết một hợp đồng và giao kết hợp đồng đó với chính mình[4].
Sự thỏa thuận ý chí
Chủ đích của sự ưng thuận hay mục đích của thỏa thuận có nghĩa là các bên phải thỏa thuận với nhau về một việc xác định nào đó, ý chí của mỗi bên phải cùng hướng về một mục đích, hay còn gọi là sự thống nhất ý chí, nhưng không nhất thiết phải thỏa thuận về tất cả những vấn đề xoay quanh hay phát sinh từ mối quan hệ của họ. Những vấn đề mà các bên chưa thỏa thuận, vì nhiều lý do mà chủ yếu là do họ không thể lường trước những trường hợp phát sinh bất đồng gặp phải trong tương lai, sẽ được dự liệu trong các quy định của pháp luật về chế định hợp đồng. Ý chí của các bên cần đủ rõ ràng (không có nghĩa là không chấp nhận sự ngầm định) và ăn nhập với nhau. Chẳng hạn nếu một bên muốn có xe đạp để đi, họ có thể mua hoặc thuê chiếc xe. Một bên muốn kiếm được lợi từ chiếc xe đạp không sử dụng nữa, họ có thể cho thuê hoặc bán chiếc xe. Dù ý chí của mỗi người là mua hoặc thuê/bán hoặc cho thuê, chúng đều có sự tương đồng về việc bên A phải trả tiền cho bên B, và bên B phải đưa xe cho bên A đi. Nhưng hai cặp ý chí mua – cho thuê và thuê – bán không thống nhất với nhau, khi đó các bên không có sự thỏa thuận.
Hệ quả pháp lý
Có các bên kết ước và có sự thỏa thuận giữa các bên về một việc xác định nào đó chưa đủ để tạo ra một hợp đồng. Sự thỏa thuận phải tạo lập một hệ quả pháp lý mới có khả năng tạo thành hợp đồng. Hệ quả pháp lý được hiểu là sự tạo lập, thay đổi hay chấm dứt một quyền lợi (và nghĩa vụ dân sự tương ứng) hoặc một quan hệ pháp luật[5]. Một thỏa thuận để được coi là hợp đồng, cần là một trong những nguồn gốc phát sinh của nghĩa vụ dân sự (nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ ý chí của chủ thể) cả về mặt chủ quan và khách quan.
Về mặt chủ quan, một sự thỏa thuận hay một lời cam kết đôi khi chỉ nhắm đến những nghĩa vụ mang tính luân lý chứ không phải là nghĩa vụ pháp lý. Dựa trên hiệu lực của nghĩa vụ[6] hay chủ đích của nghĩa vụ[7], ta cần phân biệt nghĩa vụ pháp lý/có tính ràng buộc bởi pháp luật, với các loại nghĩa vụ phi pháp lý/luân lý/không có tính ràng buộc bởi pháp luật như nghĩa vụ tự nhiên, nghĩa vụ đạo đức, nghĩa vụ tôn giáo.
Nếu người tham gia vào thỏa thuận không thực sự muốn bị ràng buộc bởi pháp luật mà họ chỉ thiết lập nghĩa vụ mang tính luân lý, thì pháp luật không thể cưỡng chế họ thực hiện nghĩa vụ đó được, mặc dù họ có thể bị lên án về mặt đạo đức. Đó có thể là các thỏa thuận mang tính xã giao hay vui đùa giữa mọi người; lời hứa (và chấp nhận lời hứa) về sự giúp đỡ thiện tâm; hay sự cam đoan bằng danh dự[8].
Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 đều đề cập đến hai đặc điểm của nghĩa vụ tự nhiên: không thể cưỡng chế thi hành bởi pháp luật và trái chủ không có tố quyền[9]. Tuy nhiên nếu người thụ trái đã tự nguyện thi hành nghĩa vụ tự nhiên, thì họ không thể đổi ý hoặc yêu cầu trái chủ phải hoàn lại[10]. Nói cách khác, pháp luật chỉ cung cấp hiệu lực ràng buộc cho sự tự nguyện thực hiện nghĩa vụ tự nhiên chứ không cung cấp hiệu lực ràng buộc cho sự thể hiện ý chí muốn tạo lập nghĩa vụ tự nhiên. Bởi vậy nghĩa vụ tự nhiên có thể hiểu là những việc-phải-làm mang tính luân lý và đạo đức nhiều hơn là pháp lý, nhưng nằm ở giữa hai thứ đó[11].
Nghĩa vụ đạo đức đơn thuần là sự ràng buộc trong lương tâm. Một người có thể đưa ra lời hứa về sự giúp đỡ thiện tâm với một người nào đó mà không nhận được sự đối ứng nào. Nghĩa vụ tôn giáo có thể hiểu là những nghĩa vụ dựa trên một giáo lý tôn giáo nào đó, mà một người gia nhập cần phải thực hiện. Nếu một người không thực hiện hành vi giúp đỡ thiện tâm hoặc hành vi bị ràng buộc bởi giáo lý, thì luật pháp không thể cưỡng chế anh ta thực hiện điều đó. Trong pháp luật Việt Nam Cộng hòa cũ, nếu có tai nạn trong những sự giúp đỡ thiện tâm, tòa án cũng không áp dụng trách nhiệm khế ước đối với người giúp đỡ[12]. Cả hai Bộ dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ cũ đều quy định “luật pháp không can thiệp vào sự thi hành các nghĩa vụ về luân lý cùng về tôn giáo”[13].
Nghĩa vụ tự nhiên có thể biến đổi thành nghĩa vụ dân sự bởi người thụ trái nếu sự cam kết của người thụ trái đáp ứng các yêu cầu nhất định như nguyên nhân hoặc hình thức hoặc có một nghĩa vụ đối ứng[14]. Điều này có thể áp dụng cho các loại nghĩa vụ phi pháp lý khác, rằng nếu chúng đáp ứng được những yêu cầu nhất định thì người ta có thể suy đoán về ý chí của các bên thỏa thuận rằng họ muốn chịu sự ràng buộc một cách nghiêm túc bởi pháp luật, và do đó chúng trở thành hợp đồng. Như vậy, một thỏa thuận giữa trái chủ và thụ trái không nhằm phát sinh một hệ quả pháp lý, mà chỉ nhằm phát sinh một hệ quả luân lý nói chung hay nghĩa vụ tự nhiên nói riêng không thể coi là hợp đồng được.
Về mặt khách quan, sự thỏa thuận cần tạo ra được hệ quả pháp lý thì mới có thể coi là hợp đồng. Pháp luật luôn đặt ra một giới hạn tự do thỏa thuận nhất định, mà vượt qua lằn ranh đó thì sự thống nhất ý chí của các bên dù có muốn tạo lập một ràng buộc pháp lý cũng không được công nhận. Tuy nhiên ngay cả trong giới hạn của sự tự do thỏa thuận, liệu một sự thỏa thuận có chủ đích tạo ra sự ràng buộc pháp lý có thể coi là hợp đồng hay không, nếu sự ràng buộc ấy lại không đến từ chính thỏa thuận mà lại đến từ nguyên nhân khác.
Vũ Văn Mẫu đưa ra trường hợp sự thỏa thuận giữa các bên chỉ là sự ưng thuận chấp nhận một quy chế pháp lý. Các bên trong thỏa thuận thống nhất ý chí với nhau thừa nhận những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật thực định đã trao/áp đặt lên họ. Ở đây ý chí cá nhân không phải là nguồn gốc chính yếu làm phát sinh nghĩa vụ, mà quy định của pháp luật mới là nguồn gốc phát sinh nghĩa vụ trong quan hệ giữa các bên[15]. Nghĩa vụ pháp lý nhưng không phát sinh từ ý chí của các bên được gọi là nghĩa vụ pháp định, để phân biệt với nghĩa vụ dân sự[16].
Chúng tôi cho rằng, trong trường hợp này cần xem xét thỏa thuận đó bị hoãn hiệu lực chứ không phải vô hiệu bởi nó thỏa mãn đầy đủ những yếu tố của một hợp đồng, ngoại trừ việc hệ quả khách quan mà nó nhắm tới đã được thiết lập bởi quy định của pháp luật. Một khi quy định luật thực định đó hết hiệu lực, khiến cho điều kiện về hệ quả ràng buộc khách quan của sự thỏa thuận được thỏa mãn mà sự thỏa thuận đó vẫn chưa hết hạn để phát sinh hiệu lực, thì lúc ấy thỏa thuận sẽ trở thành hợp đồng.

1.2 Khái niệm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam[17]

Điều 644(2) Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931 quy định:“Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để tặng cho, để làm hay không làm cái gì”.
Điều 680(2) Dân luật Trung Kỳ năm 1936 quy định: “Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì”.
Điều 653 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật”.
Điều 394 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 và Điều 388 BLDS năm 2005 của Việt Nam ngày nay đều quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Khái niệm về hợp đồng của hai bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ thiếu sự bao quát khi đề cập ngay đến một sự phân loại nghĩa vụ dựa trên nội dung của nghĩa vụ, là chuyển giao quyền, làm hoặc không làm một việc gì đó. Riêng Bộ Dân luật Bắc Kỳ sử dụng thuật ngữ “tặng cho” dường như loại trừ các trường hợp chuyển giao quyền có đền bù, có nội hàm hẹp hơn nhiều so với thuật ngữ “chuyển giao” trong Bộ Dân luật Trung Kỳ. Cách phân loại này được đề cập tới nhiều trong việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng cũng chỉ là một cách trong nhiều cách phân loại nghĩa vụ. Nội hàm của hai khái niệm này không bao quát được yếu tố tạo lập hậu quả pháp lý. Khái niệm hợp đồng của hai bộ luật này chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi BLDS Pháp năm 1804, do những chuyên gia pháp lý thời đó là người Pháp hoặc tiếp thu nền khoa học pháp lý Pháp[18].
Bộ Dân luật năm 1972 của Việt Nam Cộng hòa nhắc đến sự thỏa thuận với nghĩa tương đồng với khế ước/hợp đồng. Tuy nhiên điều này không gây ra sự nhầm lẫn nào vì việc tạo lập hậu quả pháp lý được nhắc đến ngay sau đó.
BLDS năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005 lại không sử dụng thuật ngữ “hợp đồng” như tất cả các nghiên cứu cơ bản về hợp đồng mà có một bổ ngữ “dân sự” ở sau. Bổ ngữ “dân sự” này đã tạo ra bất cập trong thực tiễn. Về mặt cấu trúc của hệ thống pháp luật, ở những nước có sự phân biệt ngành luật công và luật tư thì BLDS thường được coi là bộ luật nền tảng của luật tư. Do vậy khái niệm hợp đồng và chế định hợp đồng trong BLDS có tính bao quát cho toàn bộ các quan hệ tư nơi mà các chủ thể trong quan hệ ở vị thế bình đẳng với nhau và giao kết hợp đồng dựa trên tự do ý chí. Việc thêm bổ ngữ “dân sự” ở đằng sau có thể khiến cho những người thực hành pháp luật hiểu nhầm rằng chế định về hợp đồng dân sự trong BLDS năm 1995 và năm 2005 chỉ áp dụng cho các quan hệ dân sự thuần túy (phục vụ mục đích sinh hoạt, tiêu dùng, không làm phát sinh lợi nhuận) mà không áp dụng cho các quan hệ tư khác như thương mại, kinh doanh, lao động[19] thể hiện tư duy không chính xác về cấu trúc của hệ thống pháp luật tư và không thích ứng với cơ chế thị trường[20].
Có lẽ thuật ngữ “hợp đồng dân sự” của BLDS 2005 là sự kế thừa mặc định từ BLDS năm 1995. Ở hoàn cảnh BLDS năm 1995 ra đời, nước ta vừa mới bắt đầu quá trình đổi mới, thoát ra khỏi nền kinh tế kế hoạch được gần 10 năm và trong tư duy của các chuyên gia cũng như nhà quản lý vẫn còn những quan niệm cũ về “kế hoạch hóa”, đặc biệt trong các quan hệ nhằm làm phát sinh lợi nhuận, dẫn đến sự phân biệt hợp đồng kinh tế, thương mại và hợp đồng dân sự thuần túy[21]. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 tồn tại song song với BLDS năm 1995 đã tạo nên hai hệ thống pháp luật hợp đồng riêng biệt. Hai hệ thống này có sự trùng lặp, mâu thuẫn và không thống nhất[22], vì vậy dẫn đến sự sửa đổi về thuật ngữ trong BLDS năm 2015, chỉ còn là “hợp đồng”. Những người soạn thảo BLDS năm 2015 trình bày rằng, sự sửa đổi này nhằm loại bỏ mọi cách hiểu không chính xác cả về mặt khoa học và trong thực tiễn về phạm vi điều chỉnh của chế định hợp đồng trong BLDS, để chế định hợp đồng này là nền tảng của mọi quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực tư[23].
Ở tất cả các khái niệm hợp đồng của các BLDS nêu trên, với sự sử dụng các từ “để” và “về” khi nói đến mục đích của hợp đồng trong việc tạo lập hệ quả pháp lý, có thể thấy nhà làm luật nhìn nhận về sự ràng buộc của hợp đồng nghiêng về mặt chủ quan của sự thỏa thuận ý chí hơn là mặt khách quan/kết quả của sự thỏa thuận đó. Người ta quan tâm đến việc các bên có ý chí tạo lập hệ quả pháp lý ràng buộc mình hay không hơn là việc hệ quả pháp lý ràng buộc các bên xuất phát từ sự thỏa thuận hay xuất phát từ quy chế pháp lý được định sẵn bởi pháp luật.
Từ sự phân tích ba thành tố của hợp đồng, khảo sát về khái niệm hợp đồng trong pháp luật thực định ở Việt Nam từ xưa đến nay, có thể thấy, khái niệm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam được hoàn thiện dần theo thời gian. Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 và BLDS năm 2015 hiện nay đều có chung quan điểm về hợp đồng rằng, hợp đồng là một sự thỏa thuận/sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể, nhằm làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự.

2. Những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

2.1 Về cấu trúc của những nguyên tắc cơ bản

Trong BLDS năm 2005, chế định hợp đồng có nhiều nguyên tắc chi phối và có sự trùng lặp lẫn nhau: những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật (Chương II Phần thứ nhất); nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 283); nguyên tắc giao kết hợp đồng (Điều 389) và nguyên tắc thực hiện hợp đồng (Điều 412). Điều này khiến cho việc xác định nguyên tắc nào là nguyên tắc chung xuyên suốt BLDS và nguyên tắc nào là nguyên tắc riêng chỉ ở một vài chế định mới có gặp khó khăn.
BLDS Việt Nam 2015 khắc phục nhược điểm nêu trên, chỉ đưa ra một bộ nguyên tắc chung cho cả Bộ luật, mang tính khái quát hóa cao và giảm đáng kể số lượng nguyên tắc của BLDS. Trong BLDS Việt Nam năm 2015, chế định hợp đồng nằm ở Phần thứ ba về trái quyền với tên gọi “nghĩa vụ và hợp đồng”. Ở phần này không có quy định nào về nguyên tắc cơ bản của hợp đồng nói chung hay việc giao kết, thực hiện hợp đồng nói riêng. Những người soạn thảo Bộ luật đã giải thích rằng, việc bỏ đi các quy định riêng về nguyên tắc giao kết hợp đồng hay nguyên tắc thực hiện hợp đồng không có nghĩa là việc giao kết và thực hiện hợp đồng không tuân thủ nguyên tắc nào, mà nó phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam[24].
Từ Điều 3. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự trong BLDS năm 2015, có thể rút ra hai nguyên tắc cơ bản của luật tư là nguyên tắc tự do ý chí (khoản 2) và nguyên tắc thiện chí (khoản 3). Trong đó, nguyên tắc tự do ý chí là cơ sở cho hai tiểu nguyên tắc của nó là nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng và tự do ý chí có sự giới hạn bởi các trật tự công cộng (khoản 4). Điều 5. Áp dụng tập quán của Bộ luật tuy không được coi là “nguyên tắc cơ bản” của pháp luật dân sự, nhưng ở cấp độ chế định hợp đồng, nó là một quy định chung mang tính khái quát áp dụng cho cả chế định thì vẫn nên được coi là nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng. Như vậy, pháp luật hợp đồng Việt Nam có ba nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do ý chí, nguyên tắc thiện chí và nguyên tắc áp dụng tập quán.

2.2 Nguyên tắc tự do ý chí hay tự do hợp đồng

Nguyên tắc tự do ý chí trong pháp luật hợp đồng được hiểu là các bên được tự do giao kết hợp đồng hay thỏa thuận về việc xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự theo ý chí của mình miễn là nó không trái với trật tự công cộng. Nguyên tắc này khi chiếu vào việc thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ hợp đồng lại mang một sắc thái khác, làm phát sinh một tiểu nguyên tắc là nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng[25].
Theo Vũ Văn Mẫu, nguyên tắc tự do ý chí trong luật hợp đồng là một sản phẩm lịch sử của các lý thuyết về tự do thế kỷ 18, ảnh hưởng mạnh mẽ đến các BLDS của Pháp và Đức[26], gián tiếp ảnh hưởng tới pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Lý thuyết này ủng hộ tự do ý chí vô giới hạn vì tin rằng sự tự do thương lượng giữa các cá nhân với nhau để ràng buộc chính mình sẽ mang lại công bằng và sự tự do cạnh tranh sẽ mang lại sự thịnh vượng về kinh tế[27], đã dẫn tới hệ quả là coi hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương là một nguồn gốc quan trọng của nghĩa vụ (đề cao nghĩa vụ dân sự thay vì nghĩa vụ pháp định) vì nó đến từ chính ý chí của chủ thể bị ràng buộc. Đó cũng là hai căn cứ phát sinh nghĩa vụ đầu tiên trong BLDS Việt Nam năm 2015 tại Điều 275.
Một người có quyền tự do giao kết hợp đồng, nghĩa là tự do quyết định mình sẽ bị ràng buộc như thế nào. Và một khi đã tuyên bố ý chí về sự tự ràng buộc thì người đó không còn được tự do thực hiện nghĩa vụ nữa, mà sẽ bị cưỡng chế thực hiện. Hiệu lực ràng buộc của hợp đồng còn được gọi dưới cái tên Latin pacta sunt servanda, được hiểu đơn giản là “cam kết phải được tôn trọng”. Điều 3(2) BLDS Việt Nam năm 2015 quy định về nguyên tắc tự do ý chí như sau: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.
Quy định trên, theo Đỗ Văn Đại, là có vài vấn đề sau mà chúng tôi thấy hợp lý. Thứ nhất, việc gộp chung nhóm xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền đều đặt trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận có thể tạo ra rủi ro pháp lý khi một người có thể tự do thực hiện và chấm dứt nghĩa vụ dân sự của mình chứ không phải là sự ràng buộc phải thực hiện nghĩa vụ dân sự đó. Có lẽ khi áp dụng, các thẩm phán cần hiểu cụm từ “trên cơ sở” một cách linh hoạt[28].
Thứ hai là sự mở rộng tự do ý chí của các bên gây ra sự mâu thuẫn trong chính bộ luật. BLDS năm 2005 ở Điều 4 quy định “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”. Sự thay đổi thuật ngữ từ “hợp pháp” thành “không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” khiến Điều 3(2) BLDS Việt Nam năm 2015 có thể bỏ qua quy định về những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà vẫn công nhận hiệu lực của hợp đồng. Chẳng hạn điều kiện về hình thức phải công chứng. Một hợp đồng theo luật phải công chứng mới có hiệu lực, thì có thể coi sự không công chứng là vi phạm điều cấm của luật hay không[29]? Có thể thấy quy định này chưa chú ý đến sự khác biệt giữa nội hàm của các cụm từ “trái pháp luật”, “không hợp pháp” và “vi phạm điều cấm của luật”.
Thứ ba là sự bỏ đi từ “bắt buộc” trong cụm từ “hiệu lực bắt buộc thực hiện”, khiến cụm từ “hiệu lực thực hiện” không rõ nghĩa[30]. Sự ràng buộc thực hiện đến từ sự tự do ý chí và là một yếu tố quan trọng của hợp đồng nói riêng và hành vi pháp lý nói chung. Vì vậy cần nhấn mạnh sự ràng buộc ở trong nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Sự hạn chế tự do ý chí
Lý thuyết tự do ý chí với tư tưởng tự do cá nhân vô giới hạn không thể điều chỉnh các mối quan hệ xã hội một cách công bằng khi mà con người sống quá phụ thuộc vào nhau với nhiều mối quan hệ phức tạp đan xen lẫn nhau. Để giải quyết vấn đề giữa cá nhân và cộng đồng, cần phải dung hòa hai thuyết tự do và thuyết xã hội bằng cách tôn trọng quyền tự do giao kết hợp đồng và chỉ giới hạn sự tự do này bởi những nguyên nhân chính đáng mà tiêu biểu là trật tự công cộng và đạo đức xã hội[31].
Ngô Huy Cương chỉ ra ba lý do của sự giới hạn tự do ý chí: nhu cầu cân đối giữa lợi ích cá nhân và lợi ích công cộng, nhu cầu bảo vệ người yếu thế trong xã hội, và nhu cầu phát triển kinh tế có trật tự đúng hướng theo sự lựa chọn chung[32]. Nếu như hai nhu cầu đầu tiên đã được thừa nhận rộng rãi bởi pháp luật nhân quyền trong sự giới hạn tự do, thì nhu cầu thứ ba về phát triển kinh tế có trật tự và theo sự lựa chọn chung có lẽ vẫn còn nhiều tranh cãi, vì chúng ta mới bước ra khỏi một nền kinh tế kế hoạch khoảng 30 năm và đang xây dựng kinh tế thị trường.
Hạn chế tự do hợp đồng có thể xem xét dưới hai khía cạnh là hạn chế về nội dung giao kết và chủ thể giao kết. Hạn chế tự do giao kết hợp đồng về nội dung là dạng hạn chế điển hình nhất, thể hiện rõ nhất qua chế định về vô hiệu giao dịch dân sự do xâm phạm trật tự công cộng và đạo đức xã hội.
Trong BLDS năm 2015, Điều 122 về Giao dịch dân sự vô hiệu dẫn chiếu về Điều 117 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, ở điểm c khoản 1 nêu “Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Ở đây đã có sự biến chuyển về quan niệm khi xóa bỏ nguyên tắc về giao kết hợp đồng ở Điều 389 BLDS năm 2005 “Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”; và thay thế bằng nguyên tắc “không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” ở Điều 3 và sự thể hiện nguyên tắc ở Điều 117 của BLDS năm 2015. Trong luật tư, từ “trái” pháp luật có nội hàm rộng hơn “vi phạm điều cấm của luật” bởi không phải quy phạm luật tư nào cũng là quy phạm mệnh lệnh mà phần lớn là quy phạm dự liệu, đặc biệt là trong chế định hợp đồng.
BLDS năm 2015 không sử dụng “trật tự công cộng” để làm căn cứ giới hạn quyền ở trong những nguyên tắc cơ bản, có lẽ do nghi ngại tính trừu tượng của nó[33], và chỉ sử dụng nó với nghĩa rất hẹp, không biết vô tình hay có chủ đích ở Điều 525 về việc hành khách trong hợp đồng vận chuyển làm mất trật tự công cộng.
Điều 3 khoản 4 BLDS 2015 thay “lợi ích của Nhà nước” ở Điều 10 BLDS năm 2005 thành “lợi ích quốc gia, dân tộc”. Lợi ích quốc gia, dân tộc là khái niệm mang tính chính trị, không đồng nhất với lợi ích của Nhà nước bởi vì “quốc gia, dân tộc” và “nhà nước” là những khái niệm khác nhau. Sự thay đổi này hưởng ứng xu thế đang lên của quyền con người trong đời sống chính trị và pháp lý. Khi nhà nước luôn bị coi là một trong những chủ thể xâm phạm đến quyền của mỗi cá nhân nhiều nhất, thì sự thay đổi về thuật ngữ này là hợp lý.
Có thể nói, BLDS năm 2015 ở những nguyên tắc cơ bản đã thu hẹp hơn phạm vi giới hạn tự do ý chí, đồng nghĩa với mở rộng sự tự do giao kết hợp đồng của các bên.
Ngoài lời văn của nguyên tắc cơ bản, sự thể hiện của hạn chế tự do hợp đồng còn nằm trong nhiều quy định chi tiết của BLDS hoặc ở luật chuyên ngành về các điều khoản áp đặt quyền và nghĩa vụ cho các bên trong một quan hệ tư. Ở trường hợp này, nghĩa vụ pháp định xuất phát từ hiệu lực của luật đã thay thế nghĩa vụ dân sự xuất phát từ ý chí của các bên. Các trường hợp thường thấy là các quy định mang tính mệnh lệnh điều chỉnh các loại hợp đồng lao động, hợp đồng giữa người tiêu dùng và bên bán hàng, điều lệ doanh nghiệp, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng có đối tượng là bất động sản, v.v..
Hạn chế tự do giao kết hợp đồng về chủ thể chủ yếu nhằm bảo vệ những nhóm yếu thế trong xã hội, bảo vệ người thứ ba, hay bảo vệ lợi ích công cộng. Chẳng hạn pháp luật về doanh nghiệp có các quy định phải ưu tiên chuyển nhượng phần vốn góp cho hoặc phát hành cổ phần cho thành viên/cổ đông trong công ty, hoặc trường hợp người cung cấp dịch vụ công cộng không được từ chối giao kết hợp đồng với mọi người nếu còn khả năng cung cấp dịch vụ và không được phân biệt đối xử với bất cứ ai dựa trên bất cứ yếu tố nào về sắc tộc, tôn giáo, giới tính, màu da, v.v..[34].

2.3 Nguyên tắc thiện chí

“Thiện chí” bắt nguồn từ thuật ngữ Latin “bona fide”, trong tiếng Anh là “good faith”, là thuật ngữ trừu tượng và chỉ được làm rõ nghĩa khi gắn chặt với hoàn cảnh cụ thể của một ứng xử cụ thể. Thiện chí không được định nghĩa bởi luật, mang nghĩa về mặt luân lý nhiều hơn với liên hệ gần gũi về sự trung thực, không có sự ác ý hay tư lợi bất chính.
Điều 6 BLDS năm 2005 quy định về nguyên tắc thiện chí như sau: “Trong quan hệ dân sự, các bên phải thiện chí, trung thực trong việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên nào”. Điều 3(2) BLDS năm 2015 đã lược bớt đoạn “không bên nào được lừa dối bên nào” ra khỏi nguyên tắc thiện chí: “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”.
Theo Ngô Huy Cương, nguyên tắc thiện chí ở BLDS năm 2005 nhấn mạnh về yếu tố phi lừa dối của sự thiện chí, tức là cách thức hành xử chứ không nhấn mạnh vào động cơ hay mục đích của hành vi. Ông cũng đưa ra nhận xét mà có thể áp dụng cho cả quy định mới của BLDS năm 2015 về nguyên tắc thiện chí rằng, nguyên tắc này chưa đủ lớn khi không đề cập tới thiện chí trong giải quyết tranh chấp và trong một số trường hợp đặc biệt khác[35]. Sự bổ sung thêm vào nguyên tắc rằng giai đoạn chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự, các bên cũng phải tuân thủ nghĩa vụ thiện chí có thể coi là một nỗ lực khái quát hóa thiện chí cho tất cả các giai đoạn của một hợp đồng, nhưng không nhắc đến thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp mà bao gồm nhiều phương thức khác nhau từ thương lượng, hòa giải đặc biệt cần sự thiện chí, đến trọng tài, tòa án thì vẫn còn thiếu sót.
Vì nội hàm của thuật ngữ “thiện chí” không rõ ràng, cần phải giải nghĩa trong những trường hợp cụ thể nên việc xác định nội dung của nguyên tắc thiện chí cần phải được giao cho tòa án. Ngày nay các tòa án ở Hoa Kỳ có khuynh hướng tiếp cận học thuyết về sự thiện chí theo hai khía cạnh về sự công bằng và khía cạnh kinh tế học[36]. Tương đồng như vậy, Vũ Văn Mẫu nhận xét rằng, một sự thi hành thành ý không thể trái với sự công bằng. Còn về mặt kinh tế, khi sự thi hành quá thiệt cho trái chủ và quá lợi cho người thụ trái thì bị coi là không thành ý[37].
Trong lĩnh vực luật hợp đồng, đặc biệt là ở giai đoạn giao kết, nguyên tắc thiện chí được giải thích gần gũi với nguyên tắc tự do ý chí, có nghĩa là việc xác lập hợp đồng và các điều kiện của nó phụ thuộc vào ý chí của các bên[38]. Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng, nguyên tắc này có thể không gắn với ý chí của các bên lúc đầu mà lại gắn với sự công bằng về lợi ích giữa các bên[39]. Hoặc với việc chấp nhận sự thực hiện chủ yếu chứ không phải thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của hợp đồng, thiện chí là sự thông cảm cho những thiếu sót khi thực hiện nghĩa vụ của đối phương[40]. Đặc biệt sự vận dụng nguyên tắc này trong một số hoàn cảnh đặc thù có thể coi là tạo ra ngoại lệ cho nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, đó là trong trường hợp thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi (hardship)[41].
BLDS năm 2005 có nguyên tắc riêng về thực hiện hợp đồng, Điều 412 khoản 1 cho thấy nguyên tắc thực hiện đúng và đủ nghĩa vụ hợp đồng là quan trọng nhất và được ưu tiên hàng đầu so với hai nguyên tắc thực hiện trung thực, tin cậy (mà ở đây không xuất hiện thuật ngữ “thiện chí”) và nguyên tắc tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác: “Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác”.Có lẽ với sự bãi bỏ nguyên tắc riêng của chế định hợp đồng, áp dụng một cách toàn diện nguyên tắc thiện chí cùng với sự công nhận trường hợp không cần phải thực hiện đúng những nghĩa vụ đã cam kết khi có hoàn cảnh thay đổi, BLDS Việt Nam đã có những chuyển biến trong quy tắc thực hiện nghĩa vụ.

2.4 Nguyên tắc áp dụng tập quán

Nguyên tắc này trong khoa học pháp lý được một số học giả đề cập như là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng nói riêng và pháp luật dân sự nói chung[42]. Một nền pháp luật theo hệ thống dân luật thường có hai nguồn cơ bản là luật thành văn và tập quán pháp. BLDS Việt Nam đặt thứ tự ưu tiên áp dụng của tập quán chỉ sau thỏa thuận của các bên và luật thành văn. Tập quán đóng vai trò quan trọng trong việc bổ khuyết những khoảng trống hay giải thích những vấn đề chưa rõ ràng của hợp đồng, nếu pháp luật thực định cũng không có giải pháp cho vấn đề đó.
Định nghĩa về tập quán trong BLDS 2015 (Điều 5 khoản 1) nêu ra ba đặc điểm chính yếu của tập quán, đó là có nội dung rõ ràng đủ để xác định quyền và nghĩa vụ của chủ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong thời gian dài và được mọi người cùng thừa nhận như là những quy tắc ràng buộc. Hai điều kiện để áp dụng tập quán (Điều 5 khoản 2) là: (1) thiếu vắng giải pháp cho vấn đề pháp lý từ các nguồn gốc nghĩa vụ có tính ưu tiên cao hơn là sự thỏa thuận và quy định pháp luật; (2) tập quán không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Có lẽ chính vì yếu tố (2) nên nhà làm luật Việt Nam đã không xếp quy định áp dụng tập quán vào những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật hay của pháp luật dân sự nói chung.
Quy định chung về áp dụng tập quán tuy đã được công nhận từ lâu nhưng vấn đề chính yếu của nguyên tắc này là cụ thể hóa nó. Sự áp dụng tập quán có đặc điểm khác biệt đặc thù với các áp dụng các nguồn pháp luật khác như luật và án lệ, bởi lẽ nó không “thành văn” cả về nghĩa pháp lý và nghĩa thông dụng. Tập quán có khi không được ghi nhận trong một văn bản nào cả mà chỉ là một quy tắc được nhiều người ngầm định tuân thủ. Trong một tranh chấp cần viện đến tập quán tất yếu sẽ xuất hiện vấn đề chứng minh tập quán. Như vậy cần có những quy định chi tiết để hướng dẫn các tòa án trong việc đánh giá tính xác thực của những quy phạm được các bên viện dẫn xem chúng có đáp ứng đủ điều kiện của một tập quán hay không, bên nào có nghĩa vụ chứng minh tập quán, v.v..
Trong thực tế, đôi khi có những tập quán mà các bên viện dẫn trái ngược nhau. Khi không có những khảo cứu đầy đủ về tập quán thì việc áp dụng và chứng minh tập quán gặp nhiều khó khăn. Các tòa án ở Việt Nam còn gặp nhiều vướng mắc và chưa có sự thống nhất cao trong việc công nhận và áp dụng tập quán[43]. Điều này đòi hỏi chúng ta cần sớm ban hành danh mục tập quán. Trong thời kỳ Pháp thuộc, Hội đồng khảo sát tục – lệ đã sưu tầm và giải đáp trên 300 vấn đề về tập quán, làm cơ sở cho các tòa án thời đó áp dụng tập quán khi xét xử nếu không có quy định của pháp luật[44]. Hiện nay chúng ta mới chỉ có kế hoạch xây dựng danh mục tập quán trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP. Cần mở rộng phạm vi khảo cứu để có thể áp dụng tập quán rộng rãi hơn nữa trong các tranh chấp, bù đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật thành văn./.