Tác giả: hhl_admin

Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015

Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015
7 năm trước #Dân sự

Xác định tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề được đặt ra trong tất cả các giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản. Giải quyết vấn đề xác định tài sản thế chấp có tác dụng tạo thuận lợi cho chủ nợ có bảo đảm trong việc theo dõi tình hình tài sản trong thời gian thế chấp, cũng như trong việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp cần thiết và được luật cho phép.

1. Xác định tài sản thế chấp theo tinh thần Bộ luật Dân sự 2015

Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong luật Việt Nam hiện hành, được quy định tại Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015. Điều 292 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.
Xác định tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề được đặt ra trong tất cả các trường hợp xác lập giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ý nghĩa của vấn đề chỉ đặc biệt nổi rõ trong trường hợp bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản và bảo lãnh. Lý do chính là với các biện pháp bảo đảm loại này, thì tài sản bảo đảm, trên nguyên tắc, vẫn do người bảo đảm nắm giữ và sử dụng, khai thác trong những điều kiện bình thường[1]. Chủ nợ nhận bảo đảm đứng trước nguy cơ tài sản bảo đảm bị giảm sút giá trị, thậm chí không còn, khiến việc thực hiện biện pháp bảo đảm để thu hồi nợ có thể gặp khó khăn. Bởi vậy, cần xây dựng và hoàn thiện một cơ chế pháp lý cho phép chủ nợ nhận bảo đảm có điều kiện nhận dạng, theo dõi và giám sát việc sử dụng tài sản trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm. Với cơ chế đó, chủ nợ nhận bảo đảm có thể kịp thời phát hiện những biến động liên quan đến tài sản bảo đảm và có điều kiện chuẩn bị các phương án ứng phó thích hợp một khi có diễn biến bất lợi đối với sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng cách xử lý tài sản bảo đảm.
Trường hợp bảo lãnh thông thường, thì vấn đề xác định tài sản bảo đảm và vấn đề xác định năng lực thanh toán của người bảo lãnh, suy cho cùng, là một, bởi người bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng toàn bộ tài sản của mình và theo cùng một cách như đối với bất kỳ chủ nợ thường nào của riêng mình. Bảo lãnh đối nhân chỉ có tác dụng giúp người nhận bảo lãnh có thêm một người cam kết trả nợ, bên cạnh người mắc nợ chính, chứ không tạo bất kỳ một quyền ưu tiên nào cho chủ nợ trên tài sản của người mắc nợ.
Trái lại, trong trường hợp bảo lãnh đối vật, vấn đề xác định rõ tài sản bảo đảm là rất quan trọng, bởi nó cần thiết để chủ nợ có bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của mình một cách chính xác. Trong khung cảnh luật thực định và thực tiễn giao dịch, bảo lãnh đối vật có một trong hai hình thức – bảo lãnh bằng cầm cố tài sản hoặc bảo lãnh bằng thế chấp tài sản.
Như vậy, cả về phương diện lý luận và thực tiễn, vấn đề xác định tài sản bảo đảm được đặt ra một cách có ý nghĩa chủ yếu trong trường hợp tài sản được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp.

2. Nguyên tắc xác định tài sản thế chấp

2.1 Nguyên tắc chung

Nguyên tắc xác định tài sản bảo đảm nói chung và nói riêng, xác định tài sản thế chấp, được thiết lập theo Điều 295 BLDS.

Điều 295. Tài sản bảo đảm
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.

Bất động sản hoặc động sản. Tài sản bảo đảm theo luật hiện hành có thể là bất động sản hoặc động sản. Trong trường hợp bảo lãnh đối nhân, nghĩa là bảo lãnh bằng toàn bộ tài sản của người bảo lãnh, thì tất cả động sản và bất động sản hiện tại và tương lai của người bảo lãnh là tài sản bảo đảm. Trong trường hợp bảo lãnh đối vật, nghĩa là bảo lãnh bằng cách cầm cố hoặc thế chấp tài sản, thì tài sản bảo đảm có thể là một hoặc nhiều động sản, bất động sản đặc định.
Cần nhấn mạnh rằng, khi định nghĩa biện pháp thế chấp, nhà làm luật Việt Nam không giới hạn phạm vi đối tượng áp dụng biện pháp này là bất động sản như trong luật của một số nước[2]. Điều đó cho phép thừa nhận rằng tài sản thế chấp theo luật Việt Nam hiện hành có thể là bất động sản hoặc động sản, thậm chí là tài sản vô hình, như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp. Tiêu chí chủ yếu để nhận dạng, phân biệt thế chấp và các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác là bên nhận thế chấp không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp.
Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Cũng như luật các nước, luật Việt Nam đòi hỏi bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Điều này hợp lý bởi trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện, thì chủ nợ có bảo đảm có quyền xử lý tài sản thế chấp, đặc biệt là bằng cách bán tài sản này để nhận tiền thanh toán.
Các tiêu chí nhận dạng quyền sở hữu tài sản trong luật Việt Nam, cũng giống như trong luật của các nước, không đồng nhất đối với tất cả các loại tài sản. Có trường hợp luật quy định quyền sở hữu chỉ được xác lập một khi tài sản được đăng ký hợp lệ tại cơ quan thẩm quyền; ví dụ điển hình là quyền sở hữu đối với một số đối tượng sở hữu công nghiệp[3]. Trong một số trường hợp, việc đăng ký chỉ có tác dụng suy đoán quyền sở hữu, như trường hợp đăng ký quyền sử dụng đất (QSDĐ), đăng ký quyền tác giả: người có tên được đăng ký được thừa nhận là chủ sở hữu cho đến khi có người khác chứng minh được điều ngược lại trong khuôn khổ một vụ tranh chấp trước toà án. Có trường hợp đăng ký tài sản chỉ để phục vụ công tác quản lý hành chính về trật tự xã hội, đặc biệt là để xác định chủ thể của trách nhiệm một khi tài sản gây thiệt hại cho người khác, ví dụ điển hình là đăng ký xe máy, ô tô[4].
Nói chung, trong trường hợp không có tranh chấp, thì người chiếm hữu tài sản được coi là chủ sở hữu và có thể xác lập giao dịch thế chấp với tư cách đó[5]. Sự chiếm hữu có thể được ghi nhận một khi tài sản đang được đặt dưới sự nắm giữ, chi phối vật chất của người thể hiện quyền lực của mình đối với tài sản hoặc tài sản được đăng ký dưới tên một người. Bởi vậy, người có tên được ghi trên giấy chứng nhận QSDĐ, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà được coi là người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà; chủ doanh nghiệp được coi là chủ kho hàng thuộc khối tài sản của doanh nghiệp;…

2.2 Tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai

Khái niệm tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai được quy định chính thức trong Điều 108 BLDS.
Tài sản hiện có. Theo điểm a khoản 1 Điều 108, tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Ví dụ, nhà ở đã xây dựng hoàn chỉnh và sẵn sàng để được sử dụng hoặc thậm chí đã được sử dụng, đang thuộc quyền sở hữu của một người; ví dụ về tài sản hiện có thuộc loại động sản hữu hình là một chiếc điện thoại đã xuất xưởng và đang được bày bán ở cửa hàng.
Nói chung, tài sản hiện có là tài sản hội đủ hai tiêu chí: thứ nhất, tiêu chí vật lý: tài sản hữu hình đã hoàn chỉnh về cấu trúc vật chất, tài sản vô hình đã hoàn chỉnh về hình thức thể hiện cho phép nhận dạng, phân biệt; thứ hai, tiêu chí pháp lý: tài sản đang thuộc quyền sở hữu của chủ thể giao dịch (người bán, trao đổi, tặng cho,…).
Tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định của khoản 2 Điều 108 BLDS, tài sản hình thành trong tương lai thuộc một trong 2 dạng:
– Tài sản chưa hình thành;
– Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch.
Các cụm từ “chưa hình thành” hoặc “đã hình thành” được hiểu là chưa hoặc đã định hình hoàn chỉnh về mặt vật lý, nghĩa là chưa hoặc đã sẵn sàng để được khai thác, sử dụng theo đúng tính năng, công dụng.
Vả lại, một cách hợp lý, tài sản “chưa hình thành” trong trường hợp bình thường phải là tài sản đang hình thành theo một lộ trình rõ ràng, đáng tin cậy và hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể giao dịch, chứ không phụ thuộc, dù chỉ một phần, vào ý chí của chủ thể khác.
Có trường hợp việc hình thành tài sản lệ thuộc vào ý chí (cụ thể là sự hợp tác) của chủ thể khác, thì để có thể xác lập giao dịch đối với tài sản đang hình thành, luật thường đòi hỏi người tự xưng là chủ sở hữu phải có được sự bảo đảm khách quan về sự hình thành tài sản hoặc ít nhất có sự bảo đảm về việc đền bù thiệt hại thoả đáng cho bên giao dịch trong trường hợp vì lý do gì đó mà tài sản không hình thành theo cam kết. Ví dụ, nhà ở đang được xây dựng trong khuôn khổ dự án nhà ở thương mại là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của điểm a khoản 1 Điều 108 BLDS. Chủ đầu tư có thể bán nhà ở loại này. Tuy nhiên, việc nhà có hình thành hay không lại lệ thuộc vào ý chí của chủ đầu tư. Bởi vậy, để tạo sự yên tâm cho người mua, luật quy định rằng “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng” (khoản 1 Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản).
Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch được hình dung là tài sản mà ở thời điểm xác lập giao dịch đang thuộc quyền sở hữu của người khác. Sau khi xác lập giao dịch thì chủ thể mới xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản. Ví dụ, A giao kết với B một hợp đồng, theo đó, A bán cho B 100 cổ phần của công ty X; ở thời điểm xác lập giao dịch, A chưa có quyền sở hữu đối với số cổ phần ấy; sau khi xác lập giao dịch, A mới tìm mua số cổ phần ấy rồi bán lại cho B. Trong trường hợp A không mua mà chỉ tìm cách kết nối người đang nắm giữ số cổ phiếu ấy với B để thực hiện việc mua bán trực tiếp giữa người này và B, thì A được gọi là người môi giới. Nói chung, tài sản hình thành trong tương lai theo nghĩa của điểm b  khoản 2  Điều 108 BLDS là tài sản đã hình thành về mặt vật lý, nhưng chưa hình thành về mặt pháp lý.
Một số ý kiến cho rằng, tài sản hình thành trong tương lai được mô tả tại điểm b  khoản 2 Điều 108 BLDS là tài sản đã hình thành và thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu nhưng chưa được đăng ký. Nhận định này là chưa chính xác. Dường như nhận định này có nguồn gốc từ một quy định tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ. Theo quy định của khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11 đã dẫn, thì trong các loại tài sản hình thành trong tương lai, có “… c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”[6].
Với các quy định hiện hành, tài sản đã hình thành, đang được sử dụng và thuộc loại phải đăng ký nhưng chưa được đăng ký, thì không thể được mua bán, trao đổi, thế chấp,… chứ không phải là có thể được thế chấp như tài sản hình thành trong tương lai. Lý do là một khi được đưa vào sử dụng, tài sản có thể bị ràng buộc vào nhiều quan hệ phức tạp, chẳng hạn, có thể bị kê biên, chịu địa dịch (đối với bất động sản),… Nói chung, nếu thuộc diện đăng ký mà không được đăng ký, tài sản được giao dịch có thể mang đến nhiều rủi ro không lường trước được đối với người thứ ba.
Dẫu sao, việc bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai chỉ thực sự có ý nghĩa trong trường hợp tài sản chưa hình thành theo nghĩa của điểm a  khoản 2  Điều 108 BLDS, đặc biệt là tài sản mà quá trình hình thành được xác định rõ bằng những thông tin cụ thể. Ví dụ điển hình là thế chấp căn hộ trong khuôn khổ dự án nhà ở chung cư đang triển khai. Trong trường hợp tài sản đã hình thành nhưng chủ thể giao dịch (bên thế chấp) chưa có quyền sở hữu (nghĩa là tài sản đang thuộc sở hữu của người khác), thì bên giao dịch (bên nhận thế chấp) không có lợi ích gì để xác lập giao dịch, do không thể biết chắc rốt cuộc bên thế chấp xác lập được quyền sở hữu đối với tài sản hay không.

2.3 Các trường hợp đặc biệt

2.3.1 Thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất hợp lệ. Theo quy định của khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, người sử dụng đất được quyền chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận. Điều này có nghĩa là chỉ có quyền sử dụng đất được đăng ký hợp lệ theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành mới được dùng làm tài sản bảo đảm. Trên thực tế, có những người sử dụng đất nhưng không có giấy chứng nhận. Có một thời những người thuộc trường hợp này vẫn có thể được đồng hoá với người có quyền sử dụng đất hợp lệ và có quyền xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến đất như người có quyền sử dụng đất hợp lệ[7]. Tuy nhiên, theo thời gian, khi việc đăng ký quyền sử dụng đất đã được thực hiện trên hầu khắp lãnh thổ quốc gia, thì thực tiễn chấp nhận mang tính ngoại lệ này dần dần bị đẩy lùi.
Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Theo quy định của khoản 3 Điều 318 BLDS, trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Các bên có thể thoả thuận về việc không đưa một hoặc nhiều tài sản gắn liền với đất vào diện thế chấp.
Đáng chú ý là khi nhắc đến tài sản gắn liền với đất, người làm luật không phân biệt tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong tương lai. Bởi vậy, về mặt lý thuyết, các tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất cũng chịu sự chi phối của quy định tại khoản 3 Điều 318. Vấn đề không có gì đặc biệt trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành ở thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm (ví dụ, nhà ở đang được xây dựng). Chuyện có thể rắc rối trong trường hợp tài sản bắt đầu hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm… Dẫu sao, nếu tài sản được tạo lập thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất, thì người này hẳn phải hiểu rằng mình tạo lập tài sản trên đất đang là đối tượng của giao dịch bảo đảm. Thông thường việc tạo lập tài sản được thực hiện bằng chính khoản nợ vay có bảo đảm. Bởi vậy, một cách hợp lý, các tài sản tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp và trong thời gian thế chấp mà thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
Trong trường hợp đặc thù, tài sản xuất hiện trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp lại là tài sản thuộc sở hữu của người khác. Trong điều kiện không có quy định rõ ràng của luật, án lệ Việt Nam thừa nhận rằng tài sản gắn liền với đất mà thuộc sở hữu của người khác và được tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp không thuộc tài sản thế chấp[8].
Quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai. Nếu “chưa hình thành” được hiểu theo nghĩa như trên, thì không thể có khái niệm quyền sử dụng đất chưa hình thành. quyền sử dụng đất có đối tượng là một phần đất (parcel of land), một phần lãnh thổ (part of territory) và phần này phải hiện hữu chứ không thể nằm trong trí tưởng tượng. Mặt khác, việc tạo ra quyền sử dụng đối với một phần đất là việc đòi hỏi sự gặp gỡ về ý chí của chủ sở hữu đất (là Nhà nước) và người muốn có đất để sử dụng. Chủ thể tư không thể nói chắc rằng mình sẽ được giao, được cho thuê hoặc được hợp thức hoá quyền sử dụng đối với một phần đất và vấn đề chỉ là thời gian, từ đó giao kết hợp đồng chuyển nhượng, thế chấp đối với quyền đó[9].
Quyền sử dụng đất đã hình thành là quyền sử dụng đối với một thửa đất cụ thể, xác định đã được xác lập cho một chủ thể tư. Trong giả thiết của Điều 108 BLDS thì quyền sử dụng đất đã hình thành nhưng chưa được xác lập cho chủ thể giao dịch, nghĩa là đang thuộc về người khác, trở thành quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai đối với các bên giao dịch. Ví dụ về giao dịch có đối tượng là quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai loại này là hợp đồng chuyển nhượng theo đó người chuyển nhượng cam kết chuyển nhượng quyền sử dụng đối với một phần đất trong khi quyền này đang thuộc về một người khác. Trong chừng mực nào đó, người chuyển nhượng trong giả thiết mang dáng dấp của người môi giới. Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai loại này, về mặt lý thuyết, vẫn có thể được thực hiện. Ví dụ: một người vay tiền để mua quyền sử dụng đối với một phần đất với cam kết, theo đó, một khi mua được quyền sử dụng đất thì quyền này sẽ được dùng làm tài sản thế chấp bảo đảm việc trả nợ vay. Ở thời điểm xác lập cam kết thế chấp, người này có thể chỉ mới xác lập một hợp đồng hứa mua – hứa bán, nghĩa là chưa có nhưng nhiều triển vọng sẽ có quyền sử dụng đối với phần đất ấy.

2.3.2 Thế chấp nhà ở

Nhà ở hiện có và nhà ở hình thành trong tương lai. Luật Nhà ở có định nghĩa chính thức về nhà ở hiện có (được gọi tên trong văn bản luật là nhà ở có sẵn) và nhà ở hình thành trong tương lai.
Điều 3. Giải thích từ ngữ
…..
18. Nhà ở có sẵn là nhà ở đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng.
19. Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Thật ra, nhà ở có sẵn theo nghĩa được ghi nhận tại khoản 18 Điều 3 Luật Nhà ở chưa có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chừng nào chưa được đăng ký hợp lệ. Trong khi đó, nhà ở hình thành trong tương lai thì được thế chấp mà không cần có giấy chứng nhận. Kết hợp các quy định có liên quan, thì có thể thừa nhận rằng, nhà ở đã hoàn thành và đã sử dụng nhưng chưa được đăng ký không thể được đem thế chấp dưới danh nghĩa nhà ở có sẵn, cũng không thể được thế chấp như là nhà ở hình thành trong tương lai. Bởi vậy, để có thể được thế chấp trong điều kiện nhà ở đã hình thành mà chưa được đăng ký trong khung cảnh luật hiện hành, điều cần thiết là không đưa nhà ở đó vào sử dụng.
Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại và thế chấp nhà ở trong dự án. Dự án đầu tư xây dựng nhà ở được hiểu là “tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định” (khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở). Theo luật hiện hành, dự án đầu tư xây dựng nhà ở được coi là một loại tài sản hình thành trong tương lai và có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cụ thể là được thế chấp để vay tiền đầu tư cho việc xây dựng dự án.
Luật Nhà ở thừa nhận cho chủ đầu tư dự án có quyền lựa chọn giữa thế chấp toàn bộ dự án và thế chấp nhà ở cụ thể trong dự án (khoản 1 Điều 147). Luật cũng quy định rằng trong “trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”. Quy định này có tác dụng tạo điều kiện thuận lợi cho người mua thế chấp tài sản mua dưới tên mình để vay tiền mua nhà và ngăn ngừa trường hợp hai người lấy hai tư cách khác nhau – chủ đầu tư và người mua -để thế chấp cùng một tài sản.
Luật không đòi hỏi chủ đầu tư mà đã thế chấp toàn bộ dự án xây dựng nhà ở để vay tiền phải giải chấp đối với dự án trước khi bán nhà ở thuộc dự án. Điều đó cho phép thừa nhận rằng nhà ở thuộc dự án có thể bán trong điều kiện toàn bộ dự án đang thế chấp và người mua nhà ở có quyền thế chấp nhà ở thuộc dự án (dưới dạng tài sản chưa hình thành) để vay tiền mua nhà. Trong trường hợp cần xử lý tài sản khi chủ đầu tư thế chấp dự án không trả được nợ vay, thì dự án được chuyển nhượng cho người khác, và người nhận chuyển nhượng thay thế chủ đầu tư ban đầu để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người này trong quan hệ với người mua nhà ở thuộc dự án.
Thật ra, một khi chưa bán căn nhà ở thuộc dự án, dưới dạng bán tài sản hình thành trong tương lai, thì căn nhà ấy là một phần của dự án. Bởi vậy, luật chỉ cho phép nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án hoặc thế chấp căn nhà ở thuộc dự án chứ không thể thế chấp cả hai cùng một lúc (khoản 2 Điều 147 Luật Nhà ở). Điều đó có nghĩa là, một khi đã thế chấp toàn bộ dự án thì nhà đầu tư không thể thế chấp căn nhà ở thuộc dự án; ngược lại, một khi đã thế chấp (chỉ một) căn nhà thuộc dự án, thì nhà đầu tư không thể thế chấp toàn bộ dự án được nữa.
Cũng có trường hợp nhà đầu tư thế chấp toàn bộ dự án trước, sau đó đem bán căn nhà ở thuộc dự án cho người mua và người này lại đem thế chấp căn nhà của mình để vay tiền trả cho chủ đầu tư. Trong trường hợp này, chủ nợ của chủ đầu tư phải hiểu rằng giá trị tài sản thế chấp của chủ đầu tư (nghĩa là giá trị dự án) đã giảm sút do căn nhà ở (một phần của dự án) đã được chuyển giao cho người khác. Từ nhận thức đó, chủ nợ của nhà đầu tư phải có biện pháp thích hợp để bảo vệ quyền lợi của mình và hạn chế rủi ro. Cụ thể, chủ nợ phải thoả thuận trước với nhà đầu tư, theo đó, một khi căn nhà thuộc dự án được đem bán thì số tiền bán nhà trở thành tài sản bảo đảm thay thế cho phần giảm sút giá trị của dự án, hoặc số tiền bán nhà phải được dùng để trả một phần nợ.
Điều chắc chắn là một khi được bán cho người mua, thì căn nhà không còn là một phần của dự án và do đó không thuộc tài sản thế chấp cho chủ nợ của chủ đầu tư, cũng không còn thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư do quyền này đã dược chuyển cho người mua. Bởi vậy, trong trường hợp chủ đầu tư không trả được nợ thì chủ nợ có bảo đảm bằng dự án không có quyền xử lý căn nhà ở đã bán để thu hồi nợ của mình.

2.3.3 Thế chấp động sản đặc biệt

Thế chấp hàng hoá luân chuyển. BLDS có thừa nhận việc thế chấp hàng hoá luân chuyển khi quy định về nội dung quyền của bên thế chấp (khoản 4 Điều 321), nhưng lại không có định nghĩa chính thức. Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại có định nghĩa chính thức về hàng hoá[10], nhưng đó lại chỉ là định nghĩa về hàng hoá tiềm năng, nghĩa là những tài sản có thể trở thành hàng hoá. Khoản 8 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm có định nghĩa “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên bảo đảm”.
Trong ngữ cảnh của khoản 4 Điều 321 BLDS, bên thế chấp, theo giả thiết, là một thương nhân và tài sản thế chấp là hàng hoá mà người này mua và bán trong khuôn khổ hoạt động kinh doanh.
Hàng hoá phải được bán trong quá trình chu chuyển đồng vốn. Bởi vậy, theo quy định của BLDS, bên thế chấp hàng hoá luân chuyển được quyền bán, thay thế, trao đổi hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp hàng hoá được luân chuyển, thì quyền nhận thế chấp được chuyển đối tượng từ tài sản bị thay thế sang tài sản thay thế (cùng điều luật): nếu hàng hoá được đem bán, thì số tiền bán thu được là tài sản thế chấp thay thế; nếu tài sản được trao đổi, thì tài sản được trao đổi là tài sản thế chấp thay thế;…
BLDS không quy định việc đăng ký thế chấp đối với hàng hoá luân chuyển. Bên nhận thế chấp, nếu muốn, có thể đăng ký việc thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, để có quyền ưu tiên xử lý tài sản trong trường hợp cần thiết.
Thế chấp kho hàng. Thông thường, kho hàng được hiểu là nơi chứa hàng chờ được phân phối (bán hoặc chuyển giao). Một cách hợp lý, thế chấp kho hàng không chỉ có đối tượng là nhà kho mà còn cả hàng hoá để trong kho. Điều đó có nghĩa là kho hàng đem thế chấp là kho hàng của doanh nghiệp thế chấp và là một phần tài sản có của doanh nghiệp.
Về mặt lý thuyết, hàng hoá luân chuyển là khái niệm rộng hơn kho hàng. Rõ hơn, hàng hoá luân chuyển là toàn bộ hàng hoá thuộc sở hữu của doanh nghiệp, bao gồm hàng để trong kho và hàng bày bán. Tuy nhiên, trên thực tế, việc thế chấp thường chỉ được thực hiện đối với hàng hoá để trong kho. Bởi vậy, khái niệm hàng hoá luân chuyển và khái niệm kho hàng, ở góc độ giao dịch bảo đảm, thường được coi là hai khái niệm đồng nhất.

2.3.4 Trường hợp tài sản được bảo hiểm

Thay thế chấp bằng ký quỹ. Theo quy định của khoản 4 Điều 318 BLDS, trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.
Quy định nêu trên có thể hiểu rằng, một khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, thì số tiền bảo hiểm do tổ chức bảo hiểm chi trả sẽ trở thành tài sản bảo đảm thay thế. Giả sử sự kiện bảo hiểm xảy ra trong khi nợ được bảo đảm chưa đến hạn đòi và tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm cho bên nhận thế chấp. Khi đó, có thể nhận thấy mối quan hệ được chuyển hoá từ thế chấp sang ký quỹ theo Điều 330 BLDS: bên nhận thế chấp giữ số tiền bảo hiểm; nếu nợ được bảo đảm không được trả đủ, thì bên nhận thế chấp có quyền trừ nợ vào số tiền bảo hiểm. Vả lại, luật không đòi hỏi bên nhận thế chấp phải thông báo trước khi xảy ra sự kiện bảo hiểm: có trường hợp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, bên nhận thế chấp mới biết tài sản thế chấp được bảo hiểm; nếu tổ chức bảo hiểm chưa trả tiền bảo hiểm cho bên thế chấp, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu giao số tiền đó cho mình.
Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp, thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm (nghĩa là cho bên thế chấp) và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp (khoản 4 Điều 321). Với quy định này có thể thừa nhận rằng, trong trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm về việc tài sản thế chấp được bảo hiểm, thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, bên nhận thế chấp trở thành chủ nợ không có bảo đảm.

2.3.5 Trường hợp tài sản được chuyển nhượng

Luật không rõ ràng. Khoản 5 Điều 321 BLDS quy định, tài sản thế chấp chỉ có thể được chuyển nhượng với sự đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển hoặc luật có quy định khác. Tuy nhiên, trong trường hợp bên thế chấp tự ý chuyển nhượng tài sản thế chấp mà không hỏi ý kiến của bên thế chấp, thì luật lại không chỉ rõ hậu quả của giao dịch. Khó có thể thừa nhận rằng bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, bởi luật không cấm bên thế chấp chuyển nhượng tài sản thế chấp: luật chỉ đòi hỏi bên thế chấp phải hỏi bên nhận thế chấp và được sự đồng ý của bên nhận thế chấp về việc chuyển nhượng, nhưng bên thế chấp trong trường hợp này không tuân thủ điều kiện ấy.
Điều 301 BLDS quy định, người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 299 BLDS. Điều 299 ghi nhận các trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện đúng dẫn đến sự cần thiết xử lý tài sản bảo đảm. Cần nhấn mạnh rằng, trong ngữ cảnh của Điều 301, người đang giữ tài sản bảo đảm có thể là bất kỳ người nào, kể cả chủ sở hữu tài sản. Áp dụng quy định này trong trường hợp bên thế chấp bán tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu bên mua tài sản giao tài sản thế chấp cho mình để xử lý. Điều này đặc biệt hợp lý trong trường hợp tài sản thuộc loại phải đăng ký, bởi việc thế chấp tài sản được đăng ký và người nhận chuyển nhượng cũng phải đăng ký việc chuyển nhượng, do đó, buộc phải biết tài sản đang được thế chấp: một khi chấp nhận mua tài sản trong tình trạng được thế chấp, người mua phải chấp nhận tất cả các rủi ro gắn liền với tình trạng này.

2.3.6 Thế chấp tài sản trí tuệ, giấy tờ có giá, tài khoản tiền gửi, tài khoản ngân hàng

Thế chấp tài sản trí tuệ. Tài sản trí tuệ là tài sản vô hình, nghĩa là không thể được chiếm hữu. Bởi vậy, tài sản trí tuệ chỉ có thể được dùng để bảo đảm nghĩa vụ bằng cách thế chấp. Việc thế chấp tài sản trí tuệ không được điều chỉnh bằng các quy định riêng như các trường hợp thế chấp nhà ở hay QSDĐ; vấn đề hoàn thiện chế độ pháp lý về thế chấp tài sản trí tuệ đã được đặt ra từ nhiều năm nay, nhưng vẫn chưa được giải quyết rốt ráo. Trong khung cảnh luật hiện hành, việc thế chấp tài sản trí tuệ được xác lập, thực hiện theo luật chung, đặc biệt là theo hợp đồng. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp thế chấp tài sản trí tuệ là không bắt buộc. Trong điều kiện việc nhận bảo đảm bằng tài sản trí tuệ còn chịu nhiều rủi ro, thực tiễn hầu như không ghi nhận giao dịch bảo đảm loại này[11].
Thế chấp tài khoản tiền gửi, tài khoản chứng khoán, giấy tờ có giá. Tài khoản tiền gửi và tài khoản chứng khoán cũng có thể được thế chấp và trên thực tế đã có nhu cầu và đang được thế chấp trong trường hợp bên cho vay đồng thời cũng là tổ chức tín dụng quản lý tài khoản. Tuy nhiên, cho đến nay, khung pháp lý chi phối giao dịch đặc thù này vẫn còn rất lỏng lẻo. Bản thân ngân hàng hoặc công ty chứng khoán nơi mở cũng không biết phải làm gì cho đúng luật, đặc biệt là trong trường hợp nợ được bảo đảm không được trả và cần xử lý tài khoản tiết kiệm, tài khoản chứng khoán trong khuôn khổ bắt buộc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm.
Việc thế chấp giấy tờ có giá được luật cho phép[12] nhưng trên thực tế, chủ nợ nhận bảo đảm thường yêu cầu giấy tờ có giá phải được cầm cố. Việc cầm cố giấy tờ có giá cũng được Ngân hàng Nhà nước coi là biện pháp bảo đảm tiền vay mà Ngân hàng Nhà nước cấp cho các ngân hàng thương mại[13]. Ngân hàng Nhà nước không chấp nhận bảo đảm các khoản vay này bằng biện pháp thế chấp giấy tờ có giá. Bởi vậy, sự e ngại được ghi nhận trong thực tiễn đối với loại bảo đảm nghĩa vụ này không phải là điều đáng ngạc nhiên.

3. Thay lời kết

Vấn đề định dạng tài sản bảo đảm đặc biệt quan trọng trong trường hợp tài sản được thế chấp. Lý do chính là trong thời gian thế chấp, tài sản thường vẫn được để lại cho người thế chấp sử dụng. Vấn đề càng trở nên phức tạp trong trường hợp tài sản thế chấp là tài sản vô hình, bởi việc định dạng và thẩm định giá trị của các tài sản loại này đòi hỏi sử dụng những công cụ đặc thù.
Trên nguyên tắc, tất cả các tài sản được tự do lưu thông phải có thể được dùng làm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Mặt khác, phải làm thế nào để chủ nợ có bảo đảm có điều kiện tốt nhất kiểm soát sự hiện hữu và biến động giá trị của tài sản bảo đảm để có được sự an tâm, cũng như có điều kiện chuẩn bị các phương án phòng ngừa và ứng phó rủi ro trong các trường hợp cần thiết. Yêu cầu này đặc biệt bức bách trong trường hợp tài sản được thế chấp, do bên chủ nợ nhận bảo đảm không nắm giữ tài sản trong thời gian thế chấp.
Theo kinh nghiệm của các nước[14], để thoả mãn yêu cầu của chủ nợ nhận bảo đảm, có thể chọn một trong hai cách: xây dựng và hoàn thiện hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc xây dựng và hoàn thiện hệ thống bảo hiểm giao dịch. Yêu cầu đặt ra khi xây dựng hệ thống đăng ký là phải làm thế nào để sổ đăng ký có thể được hình dung như một bức tranh hoàn chỉnh mô tả tình trạng pháp lý của tài sản, đặc biệt là tình hình chịu sự tác động của các vật quyền có thể ảnh hưởng đến giá trị kinh tế của tài sản. Nói rõ hơn, phải thừa nhận việc đăng ký có hiệu lực pháp lý nhất định đối với người thứ ba – hiệu lực đối kháng hoặc mạnh hơn nữa, hiệu lực xác lập quyền.
Kinh nghiệm cho thấy, việc đăng ký có thể được thực hiện một cách có hiệu quả để phục vụ cho việc quản lý, theo dõi các bất động sản. Đối với các động sản, việc đăng ký có thể được thực hiện trong một số trường hợp mà tài sản ổn định về hình dáng và chất lượng trong những điều kiện sử dụng bình thường. Ví dụ, đăng ký tàu biển, máy bay, đăng ký quyền sở hữu công nghiệp,… Các tài sản đặc biệt như tài khoản ngân hàng, tài khoản chứng khoán có thể được đăng ký ngay tại ngân hàng hoặc công ty chứng khoán nơi mở tài khoản: luật có thể quy định trách nhiệm của tổ chức quản lý tài khoản trong việc cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài khoản theo yêu cầu của người có quan tâm theo cùng một mô thức như trách nhiệm công bố thông tin về tài sản của cơ quan đăng ký tài sản.
Trong không ít trường hợp, chỉ riêng việc đăng ký không đủ để giúp chủ nợ có bảo đảm có được hình ảnh vật lý và pháp lý của tài sản. Chẳng hạn, đăng ký đối với việc thế chấp hàng hoá luân chuyển là việc làm không hiệu quả về phương diện kiểm soát sự luân chuyển của hàng hoá như là giá trị của tài sản bảo đảm[15]. Thậm chí, như đã đề cập ở trên, cả việc thừa nhận tính chất vật quyền cho quyền của chủ nợ nhận thế chấp đối với hàng hoá luân chuyển cũng không giúp được gì cho chủ nợ trong việc kiểm soát sự biến động về hình thức biểu hiện cũng như cập nhật về tình trạng pháp lý của tài sản. Đối với các loại tài sản này, cách tốt nhất là tạo điều kiện để người nhận thế chấp có thể trực tiếp theo dõi, giám sát quá trình chu chuyển hàng hoá, từ hàng trở thành tiền, rồi lại từ tiền trở thành hàng hóa. Trong điều kiện việc lập sổ sách kế toán theo dõi sự ra vào của hàng hoá tại các doanh nghiệp trong xã hội ngày nay được tin học hoá một cách phổ biến, thì việc kiểm soát hàng hoá luân chuyển dựa vào công nghệ thông tin là hoàn hoàn khả thi.
Triển khai hệ thống bảo hiểm giao dịch[16]: Có những nơi, vì nhiều lý do, hệ thống đăng ký không được tổ chức tốt và không thể được sử dụng một cách có hiệu quả như là phương tiện công bố và công khai tình trạng pháp lý của tài sản. Ở góc nhìn Việt Nam, mô hình bảo hiểm giao dịch có thể được khai thác như là công cụ hỗ trợ cho giao dịch bảo đảm trong các trường hợp không thể kiểm soát, quản lý tài sản thế chấp bằng biện pháp đăng ký và cũng không thể có cách nào khác để theo dõi sự di chuyển của tài sản./.

[1] Trong trường hợp thế chấp tài sản, luật quy định rằng các bên có thể thoả thuận giao tài sản thế chấp cho người thứ ba giữ (khoản 2, Điều 317, BLDS).
[2] Ví dụ, trong luật của Pháp, theo BLDS Điều 2393, “L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation” – Thế chấp là vật quyền đối với bất động sản nhằm bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Thật ra quy định này không được học thuyết đánh giá cao và tính hiệu quả cũng không cao: một số trường hợp gọi là cầm cố động sản, nhưng bên nhận cầm cố động sản không nắm giữ tài sản, thì cũng không khác gì thế chấp. Ví dụ điển hình là cầm cố hàng hoá luân chuyển: xem Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Les suretés, la publicité foncière, Dalloz, 2009, tr. 325.
[3] Theo Luật Sở hữu trí tuệ Điều 6 khoản 3 “Quyền sở hữu công nghiệp đối với sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý được xác lập trên cơ sở quyết định cấp văn bằng bảo hộ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo thủ tục đăng ký quy định tại Luật này hoặc công nhận đăng ký quốc tế theo quy định của điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên; đối với nhãn hiệu nổi tiếng, quyền sở hữu được xác lập trên cơ sở sử dụng, không phụ thuộc vào thủ tục đăng ký;…”
[4] Nhiều ý kiến cho rằng, đăng ký xe máy, ô tô là đăng ký quyền sở hữu. Thật ra, xe máy, ô tô thuộc quyền sở hữu của một người là do các căn cứ theo luật chung, bao gồm mua, được tặng cho, trao đổi, thừa kế,… Không đăng ký, thì tài sản vẫn thuộc quyền sở hữu của người mua, được tặng cho, trao đổi, thừa kế,…, nhưng không được phép tham gia giao thông. Không có quy định nào trong luật hiện hành buộc chủ phương tiện phải đăng ký phương tiện mới xác lập được quyền sở hữu.
[5] BLDS Điều 184 khoản 2 quy định: “Trường hợp có tranh chấp về quyền đối với tài sản thì người chiếm hữu được suy đoán là người có quyền đó. Người có tranh chấp với người chiếm hữu phải chứng minh về việc người chiếm hữu không có quyền”.
[6] Nghị định số 11 đã dẫn sửa đổi, bổ sung Nghị định 163 đã dẫn trong bối cảnh có nhiều thắc mắc liên quan đến khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được xây dựng trong Nghị định 163. Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Có căn cứ để tin rằng, khi đề cập đến loại tài sản hình thành trong tương lai mà ở thời điểm giao dịch chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm, người soạn thảo Nghị định liên tưởng đến tài sản thuộc diện đăng ký nhưng chưa được đăng ký, chứ không phải tài sản đang thuộc sở hữu của người khác. Lý do là ở thời điểm xây dựng và ban hành Nghị định, hoạt động môi giới chưa thực sự phổ biến và cũng chưa được nhà chức trách, xã hội nhìn nhận với thái độ tích cực. Nghị định 11 chỉ khẳng định điều này.
Vấn đề bị bỏ quên là nếu nói rằng tài sản đã hình thành nhưng chưa đăng ký là tài sản chưa thuộc quyền sở hữu của chủ thể, thì cho đến ngày đăng ký, tài sản đó là của ai?
[7] Luật Đất đai năm 2003 quy định rằng trong một số trường hợp người đang sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận dù không được giao đất hoặc cho thuê đất theo trình tự, thủ tục được luật định (Điều 50). Trong các trường hợp này, có những trường hợp việc sử dụng đất có căn cứ pháp lý đầy đủ theo luật của chế độ cũ. Trong thực tiễn, người có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đất theo luật của chế độ cũ được phép sử dụng các giấy tờ này để xác lập, thực hiện giao dịch liên quan đến đất trong thời gian chờ được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp lệ.
[8] Án lệ số 11/2017/AL được công bố theo Quyết định số 299/QĐ-CA ngày 28/12/2017 của Chánh án Toà án nhân dân tối cao.
[9] Theo Nghị định số 11/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/NĐ-CP ngày 29/12/2006 thì tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm QSDĐ. Tuy nhiên, quy định này được xây dựng trong bối cảnh tài sản hình thành trong tương lai được hiểu là tài sản thuộc một trong ba nhóm, hay đúng hơn là thuộc một trong hai nhóm (khoản 2 Điều 2): tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Quy định theo đó, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất thật ra chỉ nhằm mục đích ngăn chặn việc thừa nhận khả năng giao dịch đối với với phần đất mà chủ thể đang sử dụng trên thực tế nhưng chưa hoàn thành thủ tục hợp thức hoá để được cấp giấy chứng nhận QSDĐ.
[10] Điều 3. Giải thích từ ngữ
“….
2. Hàng hóa bao gồm:
a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai;
b) Những vật gắn liền với đất đai”.
[11]http://khoahocphattrien20160922103211500p1c785.vn/chinh-sach/the-chap-quyen-so-huu-tri-tue-can-dieu-kien-chin-muoi/.htm (truy cập ngày 25/9/2018); http://210.245.26.173:6788/tapchi/Uploads/Tran_20Thi_20Thu_20Huong_20T7.2016.pdf (truy cập ngày 25/9/2018). http://lsvn.vn/phap-luat-cuoc-song/kinh-te/xu-ly-tai-san-the-chap-la-quyen-so-huu-tri-tue-trong-vay-von-ngan-hang-22749.html; http://thoibaonganhang.vn/dao-tao-ve-cho-vay-the-chap-la-tai-san-tri-tue-33859.html
[12]Theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 Điều 1 khoản 1,Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.
[13]https://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi/menu/trangchu/ttsk/ttsk_chitiet?leftWidth=20%25&showFooter=false&showHeader=false&dDocName=CNTHWEBAP01162394690&rightWidth=0%25&centerWidth=80%25&_afrLoop=2050162317485406#%40%3F_afrLoop%3D2050162317485406%26centerWidth%3D80%2525%26dDocName%3DCNTHWEBAP01162394690%26leftWidth%3D20%2525%26rightWidth%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrl-state%3Dlfvf3o7c2_9 (truy cập ngày 01/10/2018). Cơ sở pháp lý của việc cho vay của Ngân hàng Nhà nước đối với các tổ chức tín dụng, bảo đảm bằng cầm cố giấy tờ có giá là Thông tư số 11/2011/TT-NH ngày 18/8/2011 của Ngân hàng Nhà nước.
[14] Tham khảo luật của Pháp: Ph. Malaurie và L. Aynès, Droit civil – Les biens. La publicitéfoncière, Cujas, Paris, 1998, tr. 382 và kế tiếp; luật của Mỹ: D.A. Thomas, Title and Marketable Title, in Thompson on Real Property, Second Thomas Edition, LexisNexis, New York, 2002.
[15] Trong luật của Pháp, đăng ký thế chấp hàng hoá luân chuyển được thực hiện tại Phòng lục sự Toà án Thương mại nơi đặt trụ sở kinh doanh: xem, Ph. Simler và Ph. Delebecque, Droit civil – Le suretés, la publicité foncière, Dalloz, 2009, tr. 326. Tuy nhiên, việc đăng ký này chỉ có tác dụng thừa nhận quyền ưu tiên của chủ nợ trong trường hợp tài sản được xử lý, chứ không giúp gì được cho chủ nợ trong việc theo dõi tình hình biến động của tài sản.
[16] Tham khảo D.A. Thomas, Title and Marketable Title, in Thompson on Real Property, Second Thomas Edition, LexisNexis, New York, 2002.

(Tác giả: PGS. TS. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh)

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019)

Điều tra viên gây khó cho luật sư trong hoạt động tố tụng hình sự đã thay đổi chưa?

Điều tra viên gây khó cho luật sư trong hoạt động tố tụng hình sự đã thay đổi chưa?
7 năm trước #Hình sự

Ngày 10/10/2019 vừa qua, Bộ Công an đã ban hành thông tư số: 46/2019/TT-BCA hướng dẫn và quy định về trách nhiệm của lực lượng Công an nhân dân trong việc thực hiện các quy định của BLTTHS 2015 liên quan đến bảo đảm quyền của người bào chữa,người bị buộc tội và người bảo vệ đương sự trong vụ án hình sự.
Trước hết, xin trân trọng ghi nhận sự phối hợp tích cực của Bộ Công an mà trực tiếp là Cục pháp chế và cải cách hành chính (cá nhân GS.TS, Trung tướng, Cục trưởng: Nguyễn Ngọc Anh) đã nỗ lực để phối hợp với Thường vụ Liên Đoàn luật sư Việt Nam, trao đổi, thảo luận ban hành thông tư nói trên.
Điều 2 BLTTHS 2015 quy định về nhiệm vụ của Bộ luật tố tụng hình sự: Bộ luật tố tụng hình sự có nhiệm vụ bảo đảm phát hiện chính xác và xử lý công minh, kịp thời mọi hành vi phạm tội, phòng ngừa, ngăn chặn tội phạm, không để lọt tội phạm, không làm oan người vô tội; góp phần bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân, giáo dục mọi người ý thức tuân theo pháp luật, đấu tranh phòng ngừa và chống tội phạm.
Điều 9 BLTTHS 2015 quy định về bảo đảm quyền bình đẳng trước pháp luật: Tố tụng hình sự được tiến hành theo nguyên tắc mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, không phân biệt dân tộc, giới tính, tín ngưỡng, tôn giáo, thành phần và địa vị xã hội. Bất cứ người nào phạm tội đều bị xử lý theo pháp luật.
Đối với cá nhân tôi, tôi đã viết và gửi nhiều văn bản kiến nghị, mang tính đóng góp và xây dựng trước thực trạng vi phạm quyền hành nghề của luật sư bào chữa. Cách đây hơn 1 năm (tháng 9/2018) tôi đã viết văn bản gửi đến Thường vụ Liên Đoàn luật sư Việt Nam để phản ánh và đề nghị về thông tư 01/2018/BCA vì những nội dung vô lý cản trở hoạt động hành nghề.
Thông tư 46/2019-TT-BCA được ban hành, đọc nội dung tôi chưa hề thấy vui mừng như nhiều đồng nghiệp ls đã nói, đã đăng trên fb và các trang mạng, bởi vì có nhiều lý do:
1. Việc gây khó khăn cho hoạt động của luật sư tham gia trong các vụ án hình sự của lực lượng điều tra đã trở thành thói quen, từ những quan điểm xin cho trong cơ sở lý luận và thực tiễn của hệ thống pháp luật tố tụng hình sự cũ, đã trở thành thói quen và lối mòn trong tư duy và hành động của CQĐT và các ĐTV. Rất nhiều ĐTV không biết hoặc cố tình không biết các nội dung và nguyên tắc cơ bản trong pháp luật TTHS mới. Sau Bản Hiến pháp 2013, các mục tiêu, chính sách và nhiệm vụ của pháp luật hình sự đã có những thay đổi rất lớn. Ngoài những mục tiêu chính sách là bảo vệ an ninh quốc phòng, an ninh trật tự xã hội thì mục tiêu nhiệm vụ bảo vệ công lý và quyền con người là những mục tiêu được nhắc, được nói và được cụ thể hóa chính là Quyền bào chữa, quyền được bào chữa là những quyền của con người, nhưng việc hiểu về các quyền này và thể chế hóa, đưa vào cuộc sống còn vô cùng khó khăn, bởi vì cách thức đào tạo, bồi dưỡng, tuyên truyền pháp luật cho chính các cơ quan, người làm công tác bảo vệ pháp luật có thể nói còn hạn chế. Trách nhiệm áp dụng pháp luật của CQĐT và ĐTV còn máy móc, rập khuôn và tuỳ tiện, không tuân thủ tuyệt đối cơ sở lý luận của pháp luật và tư pháp hình sự.
2. Điều tôi mong muốn nhất trong thông tư số 46/2019TT- BCA đã không có, đó là chế tài đối với các vi phạm về các quyền của người bào chữa cũng như quyền của người bị buộc tội đối với các ĐTV và cơ quan điều tra. Việc vi phạm quyền hành nghề của chúng tôi cứ diễn ra hằng ngày, những vi phạm dù to hay nhỏ do nhiều nguyên nhân nên vẫn diễn ra bình thường. Phần nào cũng do chính các luật sư do trình độ nhận thức nghề hoặc do bản lĩnh nghề hoặc do nhiều lý do nên không khiếu nại, hoặc có các biện pháp kịp thời, để qua đó có những tác động tích cực làm thay đổi nhận thức về quyền hành nghề của luật sư và người bào chữa, người tham gia tố tụng.
3. Trong nội dung thông tư 46/2019/TT-BCA còn rất nhiều những “khoảng trống” mà cơ quan điều tra, ĐTV có thể làm căn cứ gây khó khăn. Ví dụ: Việc luật sư, người bào chữa gặp người bị buộc tội trong trại tạm giam vẫn phải có người tiến hành tố tụng (ĐTV, KSV) giám sát thông qua thông báo của trại tạm giam là sự vô lý, vô lý hơn khi trại tạm giam cách xa cơ quan điều tra hoặc CQĐT lấy nhiều lý do như: không có người giám sát…vv thì chắc chắn buổi đến gặp người bị buộc tôi (thân chủ) của luật sư không thể thực hiện được gây khó khăn, lãng phí và tốn kém cho luật sư. Thông tư hoàn toàn không quy định về thời gian nhận thông báo, thời gian có mặt của ĐTV… Hoặc như yêu cầu phải có giấy tờ chứng minh người thân thích của người bị buộc tội, đây là sự vô lý, bởi vì chính người bị buộc tội sẽ xác nhận sự liên quan trông giấy mời luật sư của thân thích, quyền cao nhất về mời hay không mời luật sư là của người bị buộc tội, chứ không phải của người thân thích nên việc yêu cầu phải chứng minh bằng giấy tờ là vô lý và thêm thủ tục gấy khó khăn cho hoạt động tiếp nhận và đăng ký bào chữa.
MỘT SỐ QUAN ĐIỂM HOÀN THIỆN
1. Cần bổ sung chế tài đối với các CQĐT, ĐTV khi vi phạm và gấy khó khăn, cản trở hoạt động bào chữa của luật sư. Thủ trưởng CQĐT có trách nhiệm tiếp nhận và giải quyêt kịp thời các kiến nghị, khiếu nại trực tiếp của luật sư khi tham gia vào vụ án hình sự đang thụ lý. Viện kiểm sát cùng cấp đang tiến hành tố tụng vụ án có trách nhiệm phát huy vai trò trách nhiệm kiểm sát việc tuân theo pháp luật của CQĐT và ĐTV.
2. Bộ công an và VKSNDTC cần có các biện pháp tuyên truyền, giáo dục và hướng dẫn cho thủ trưởng, phó thủ trưởng CQĐT, các ĐTV để nâng cao nhận thức về quyền của người bào chữa và trách nhiệm của mình khi tiến hành tố tụng, qua đó nâng cao nhận thức trách nhiệm và đạo đức công vụ.
3. BLTTHS 2015 điểm a, khoản 2 quy định về người bào chữa: Luật sư, trợ viên pháp lý, Người đại diện hợp pháp của người bị buộc tội, bào chữa viên nhân dân. Nhưng chắc chắn chỉ có vai trò luật sư xét cả về tiêu chuẩn và điều kiện để có thể tập hợp đại diện cho vai trò người bào chữa, thu nhận những phản ánh thực tế trong quá trình hành nghề, những khó khăn, vướng mắc và những hành vi vi phạm quyền hành nghề của một số các CQĐT, ĐTV để từ đó kịp thời có những quan điểm bảo vệ quyền của người bào chữa, đóng góp cho các cơ quan tư pháp trung ương có quan điểm chỉ đạo uốn nắn.
4. Liên đoàn luật sư Việt Nam, các Đoàn luật sư cần có các chương trình lồng ghép vào hoạt động bồi dưỡng hoặc như thành lập ra Câu lạc bộ luật sư tranh tụng để qua đó nâng cao kỹ năng, trình độ cho các luật sư hành nghề tranh tụng hình sự hoàn toàn có đủ khả năng, bản lĩnh và trình độ nhận thức để hành nghề.
5. Các luật sư, người bào chữa luôn phải có nhận thức đúng đắn, ngoài trách nhiệm, chức năng bào chữa bảo vệ cho khách hàng chúng ta còn có trách nhiệm đóng góp và bảo vệ pháp chế XHCN, đóng góp cho sự hoàn thiện pháp luật trong mọi lĩnh vực của đòi sống xã hội (Điều 3 Luật luật sư 2012)
Cá nhân tôi sẽ tiếp tục kiến nghị và đóng góp tích cực để bảo vệ quyền hành nghề, bảo vệ những mục tiêu và nhiệm vụ chung của Pháp luât tố tụng hình sự.

Luật sư Hoàng Văn Hướng
Trưởng VPLS Hoàng Hưng – Đoàn luật sư TP Hà nội

Vấn đề trả hồ sơ để điều tra bổ sung của Tòa án cấp sơ thẩm

Vấn đề trả hồ sơ để điều tra bổ sung của Tòa án cấp sơ thẩm
7 năm trước #Hình sự

Trong phạm vi bài viết này, những hạn chế của việc trả hồ sơ để điều tra bổ sung của Tòa án được chỉ ra, cùng với đó là những nguyên nhân cũng như định hướng khắc phục những hạn chế đó.

1. Quy định về trả hồ sơ để điều tra bổ sung của Tòa án cấp sơ thẩm

1.1. Trả hồ sơ để điều tra bổ sung trong giai đoạn chuẩn bị xét xử
Có 4 căn cứ để Tòa án trả hồ sơ cho VKS để yêu cầu điều tra bổ sung. Các căn cứ này được hướng dẫn cụ thể tại Thông tư liên tịch số 02/2017/TTLT-VKSNDTC-TANDTC-BCA-BQP về quy định việc phối hợp giữa các cơ quan tiến hành tố tụng trong thực hiện quy định của BLTTHS về trả hồ sơ để điều tra bổ sung, cụ thể:
Thứ nhất, khi thiếu chứng cứ dùng để chứng minh một trong số những vấn đề được quy định tại Điều 85 BLTTHS mà không thể bổ sung tại phiên tòa được. Theo khoản 2, 3 Điều 3 Thông tư số 02/2017 thì chứng cứ để chứng minh những vấn đề phải chứng minh trong vụ án hình sự theo điểm a khoản 1 Điều 280 BLTTHS là chứng cứ dùng để chứng minh một hoặc nhiều vấn đề quy định tại Điều 85, Điều 441 của BLTTHS mà nếu thiếu những chứng cứ này thì không thể giải quyết vụ án được khách quan, toàn diện, đúng pháp luật. Các chứng cứ để chứng minh: có hành vi phạm tội xảy ra hay không; thời gian, địa điểm, những tình tiết khác của hành vi phạm tội; ai là người thực hiện hành vi phạm tội; có lỗi hay không có lỗi; có năng lực trách nhiệm hình sự không; mục đích, động cơ phạm tội; có tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ trách nhiệm hình sự không; tính chất, mức độ thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra; nguyên nhân và điều kiện phạm tội; những tình tiết khác liên quan đến việc loại trừ, miễn trách nhiệm hình sự, miễn hình phạt; xác định tuổi đối với người dưới 18 tuổi; vị trí, vai trò của từng bị can, bị cáo trong đồng phạm, phạm tội có tổ chức; xác định trách nhiệm dân sự của từng bị cáo và chứng minh điều kiện chịu trách nhiệm hình sự của pháp nhân thương mại.
Thứ hai, khi có căn cứ cho rằng bị can hoặc bị cáo còn thực hiện hành vi khác mà BLHS quy định là tội phạm. Theo đó, có hai trường hợp có thể xảy ra:
– VKS đã truy tố bị can về một hay nhiều tội nhưng chứng cứ trong hồ sơ lại cho thấy hành vi của bị can, bị cáo đã thực hiện cấu thành một hay nhiều tội khác.
– Ngoài hành vi phạm tội mà VKS đã truy tố, chứng cứ lại cho thấy còn có căn cứ để khởi tố bị can, bị cáo về một hay nhiều tội khác.
Tuy nhiên, có một vài trường hợp bị can, bị cáo có thực hiện hành vi khác mà BLHS quy định là tội phạm nhưng Tòa án không trả hồ sơ điều tra bổ sung, đó là:
– Trường hợp VKS truy tố về một hay nhiều tội nhưng chứng cứ lại cho thấy có thể xử bị can, bị cáo về một hay nhiều tội khác tương ứng bằng hoặc nhẹ hơn, xử ít tội hơn số tội mà VKS truy tố.
– Đã có quyết định tách vụ án hoặc có căn cứ để tách vụ án nếu xứt thấy việc tách vụ án đó không ảnh hưởng đến việc xác định sự thật khách quan, toàn diện và đã có quyết định tạm đình chỉ vụ án (khoản 2 Điều 242 BLTTHS năm 2015).
Thứ ba, khi có căn cứ cho rằng còn đồng phạm khác hoặc có người khác thực hiện hành vi mà BLHS quy định là tội phạm liên quan đến vụ án nhưng chưa được khởi tố vụ án, khởi tố bị can.
Thứ tư, khi việc khởi tố, điều tra, truy tố vi phạm nghiêm trọng về thủ tục tố tụng. Có thể hiểu, “vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng” là trong quá trình điều tra, tuy tố, xét xử, cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các trình tự, thủ tục do BLTTHS quy định, do đó xâm phạm nghiêm trọng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người tham gia tố tụng hoặc ảnh hưởng đến việc xác định sự thật khách quan của vụ án (khoản 1 Điều 4 thông tư liên tich số 01/2010/TTLT-VKSNDTC-BCA-TANDTC). Các trường hợp cụ thể được coi là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng được liệt kê trong khoản 1 Điều 6 Thông tư liên tích số 02/2017/TTLT-VKSNDTC-TANDTC_BCA-BQP.
1.2. Thẩm quyền, thủ tục, số lần, thời hạn trả hồ sơ điều tra bổ sung của Tòa án trong giai đoạn chuẩn bị xét xử
Thứ nhất, về thẩm quyền: Căn cứ khoản 1 Điều 280 BLTTHS, Thẩm phán được phân công chủ tọa phiên tòa là người có thẩm quyền ra quyết định trả hồ sơ bổ sung cho VKS. Nội dung yêu cầu điều tra bổ sung phải ghi rõ trong quyết định.
Thứ hai, về thủ tục trả hồ sơ: Trước tiên, trong quá trình nghiên cứu hồ sơ, nếu phát hiện một trong các căn cứ để trả hồ sơ điều tra bổ sung thì Thẩm phán phải trao đổi với Kiểm sát viên để có biện pháp khắc phục mà không cần trả hồ sơ. Nếu Kiểm sát viên phát hiện căn cứ trả hồ sơ thì có văn bản đề nghị Tòa án trả hồ sơ. Quyết định trả hồ sơ phải gửi cho VKS cùng cấp kèm theo hồ sơ trong thời hạn 3 ngày từ ngày ra quyết định.

Thứ ba, về số lần Tòa án được trả hồ sơ để điều tra bổ sung: Theo quy định tại khoản 2 Điều 174 BLTTHS 2015 thì trường hợp Tòa án trả hồ sơ thì thời hạn điều tra bổ sung không quá 01 tháng, đồng thời Thẩm phán chủ tọa phiên tòa chỉ được trả hồ sơ để điều tra bổ sung 01 lần và HĐXX được trả hồ sơ điều tra bổ sung 01 lần.
Thứ tư, về thời hạn điều tra bổ sung: Theo khoản 2 Điều 274, trường hợp Tòa án trả lại hồ sơ điều tra bổ sung thì thời hạn điều tra bổ sung không quá 01 tháng, tính từ ngày Cơ quan điều tra nhận lại hồ sơ và yêu cầu điều tra. Vấn đề đặt ra ở đây là luật không có quy định thời hạn VKS chuyển hồ sơ và quyết định điều tra bổ sung cho CQĐT bởi Tòa án trả hồ sơ cho VKS chứ không trả trực tiếp cho cơ quan điều tra. Liên quan đến vấn đề này, Thông tư liên tích số 02/2017 đã có quy định hướng dẫn tuy nhiên cũng mới dừng lại ở quy định chung chung là “VKS ra quyết định…chuyển ngay cho cơ quan điều tra…”. Vậy, “ngay” là bao lâu hiện nay vẫn chưa được giải thích cụ thể.
1.3. Căn cứ, thẩm quyền trả hồ sơ điều tra bổ sung tại phiên tòa sơ thẩm
Hiện nay, pháp luật TTHS vẫn chưa có quy định cụ thể về căn cứ cũng như thẩm quyền trả hồ sơ điều tra bổ sung tại phiên tòa xét xử sơ thẩm. Tuy nhiên, khoản 6 Điều 326 BLTTHS lại quy định rằng khi kết thúc nghị án, HĐXX phải quyết định một trong số các vấn đề luật định, trong đó có vấn đề “Trả hồ sơ vụ án để VKS điều tra bổ sung; yêu cầu VKS bổ sung tài liệu, chứng cứ”. Như vậy, tại phiên tòa sơ thẩm, khi xét thấy có một trong các trường hợp cần trả hồ sơ điều tra bổ sung như giai đoạn chuẩn bị xét xử, HĐXX hoàn toàn có thể ra quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung.
1.4. Thủ tục, số lần trả hồ sơ điều tra bổ sung của HĐXX tại phiên tòa sơ thẩm.
Thứ nhất, về thủ tục trả hồ sơ: Theo quy định tại Thông tư liên tịch số 02/2017 thì việc trả hồ sơ phải lập thành văn bản, có chữ ký của người có thẩm quyền và ghi rõ nội dung cần điều tra bổ sung, những vi phạm thủ tục tố tụng cần khắc phục. Sau khi nhận được hồ sơ và quyết định trả hồ sơ của Tòa án, nếu xét thấy không thể tự bổ sung, VKS phải chuyển hồ sơ cho cơ quan điều tra, nếu thấy quyết định trả hồ sơ của Tòa án không có căn cứ thì VKS gửi văn bản nêu rõ lý do và chuyển lại hồ sơ cho Tòa án. Đối với cơ quan điều tra, sau khi nhận được hồ sơ phải tiến hành điều tra những nội dung trong quyết định. Sauk hi kết thúc điều tra phải ra kết luận điều tra bổ sung. Tùy thuộc vào kết luận điều tra, VKS thông báo, gửi văn bản cho Tòa án tiến hành xét xử vụ án.
Thứ hai, về số lần trả hồ sơ của HĐXX tại phiên tòa sơ thẩm: Theo khoản 2 Điều 174 BLTTHS, HĐXX chỉ được trả hồ sơ điều tra một lần.
Như vậy, vấn đề trả hồ sơ điều tra bổ sung trong pháp luật TTHS nước ta đã ngày càng chi tiết và đầy đủ hơn, đáp ứng yêu cầu, diễn biến ngày càng phức tạp của tội phạm.

2. Thực trạng việc trả hồ sơ điều tra bổ sung trong giai đoạn xét xử sơ thẩm vụ án hình sự những năm gần đây

Theo báo cáo tổng kết công tác ngành và số liệu thống kê kết quả thực hành quyền công tố, kiểm sát các hoạt động tư pháp của ngành kiểm sát, từ năm 2013 đến 2017, Tòa án đã tiến hành trả hồ sơ điều tra bổ sung 9895 vụ trong tổng số 363503 vụ đã thụ lý, chiếm 2,72%. Đồng thời, số vụ trả hồ sơ tăng đỉnh điểm vào năm 2015 (tới 2.578 vụ trong tổng số 71.804 chiếm 3,59%). Trong đó, các vụ trả hồ sơ điều tra bổ sung nhìn chung tập trung vào các tội: Cố ý gây thương tích; cướp tài sản; vi phạm quy định về điều khiển phương tiện giao thông đường bộ; tàng trừ, vận chuyển, mua bán trái phép chất ma túy. Thực trạng các trường hợp trả hồ sơ điều tra bổ sung tập trung vào các trường hợp: thiếu chứng cứ quan trọng mà không thể bổ sung ngay tại phiên tòa; có mâu thuẫn về chứng cứ trong lời khai của người tham gia tố tụng…
Trước tiên, việc trả hồ sơ điều tra bổ sung trong giai đoạn xét xử sơ thẩm có một số ưu điểm sau:
Thứ nhất, nhìn chung các vụ trả hồ sơ đều là cần thiết và có căn cứ. Những vấn đề cần bổ sung cũng được ghi rõ trong các quyết định trả hồ sơ, giúp VKS và cơ quan điều tra nhanh chóng bổ sung những chứng cứ cần thiết để làm rõ vấn đề. Đồng thời, các quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung đều được VKS tiếp nhận và tiến hành điều tra, chuyển cho cơ quan điều tra.
Thứ hai, việc trả hồ sơ được Tòa án thực hiện đúng quy trình, thủ tục theo pháp luật TTHS. Việc trả hồ sơ được lập thành văn bản ở dạng quyết định, do chủ thể có thẩm quyền ký nhận. Việc giao nhận hồ sơ, quyết định cũng được tiến hành đảm bảo đúng quy định của pháp luật TTHS.
Thứ ba, các quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung của Tòa án có căn cứ xác đáng, được VKS, cơ quan điều tra thực hiện nghiêm túc, kịp thời, bảo đảm việc xét xử nhanh chóng, đúng người, đúng tội, đúng pháp luật.
Tuy nhiên, việc này vẫn còn những hạn chế nhất định, đó là:
Thứ nhất, việc trả hồ sơ để điều tra bổ sung của Tòa án vẫn còn nhiều nhìn chung ở mức khoảng từ 2,26 – 3,59% (theo tổng hợp của vụ Thống kê tổng hợp VKSNDTC từ 2013-2017). Việc trả hồ sơ do thiếu chứng cứ quan trọng thường chiếm tỷ lệ cao, điều này cho thấy khả năng chuyên môn, nghiệp vụ cũng như trách nhiệm của các cơ quan tiến hành tố tụng còn chưa tốt.
Thứ hai, vẫn còn tình trạng trả hồ sơ điều tra bổ sung không có căn cứ xác thực dẫn đến việc VKS từ chối không tiến hành điều tra bổ sung theo yêu cầu của Tòa án (Cũng theo thống kê của Vụ thống kê tổng hợp VKSNDTC từ 2011-2015, có 433/9096 vụ Tòa án trả hồ sơ nhưng VKS không chấp nhận). Cá biệt, có trường hợp chứng cứ, tài liệu cần bổ sung nằm trong khả năng của Tòa án khi xét xử, không cần thiết phải trả hồ sơ nhưng vẫn ra quyết định trả hồ sơ cho VKS, làm chậm quá trình giải quyết án cũng như kinh phí phục vụ.
Thứ ba, nhiều trường hợp do kết luận của cơ quan điều tra đã nêu rõ nên Tòa án không thể trả hồ sơ điều tra bổ sung trong khi kết quả nghiên cứu hồ sơ lại cho thấy dấu hiệu chưa khách quan trong kết luận đó. Trong trường hợp này, cách xử lý mà hầu hết các Tòa án áp dụng là làm rõ tại phiên tòa. Đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng trả hồ sơ điều tra bổ sung vẫn ở mức nhiều như hiện nay.

Những hạn chế trên xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau. Nguyên nhân khách quan có thể kể đến như: Tình hình tội phạm diễn biến ngày càng phức tạp, phạm vi ngày càng lớn, thủ đoạn ngày càng tinh vi, tính chất nghiêm trọng ngày càng cao; số lượng án lớn và có xu hướng gia tăng theo các năm trong khi nhiều địa phương còn thiếu cán bộ so với biên chế và sự bất cập, hạn chế của pháp luật trong những quy định về vấn đề này. Bên cạnh đó là nguyên nhân chủ quan, xuất phát từ trình độ, năng lực của những người tiến hành tố tụng còn hạn chế, phiến diện, tinh thần trách nhiệm chưa cao hay sự phối hợp giữa các cơ quan, người tiến hành tố tụng chưa chặt chẽ, chưa có nhiều trao đổi, phối hợp trong hoạt động.

3. Một số giải pháp nâng cao chất lượng công tác trả hồ sơ để điều tra bổ sung trong giai đoạn xét xử sơ thẩm

Thứ nhất, quy định của BLTTHS 2015 về vấn đề này nhìn chung có nhiều thay đổi, bổ sung so với quy định trước, có nhiều nội dung mới hoàn toàn. Do đó, cần tập huấn, bồi dưỡng cho cán bộ, cơ quan, người tiến hành tố tụng về những nội dung này. Đồng thời, cần nâng cao trình độ chuyên môn, tinh thần trách nhiệm cho cán bộ, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng. Tăng cường sự phối hợp giữa các cơ quan Tòa án, VKS, Cơ quan Điều tra trong việc trả hồ sơ điều tra bổ sung. Quy định rõ trách nhiệm của từng cơ quan trong cơ chế phối hợp giải quyết án.
Thứ hai, hiện nay quy định tại điểm b khoản 1 Điều 280 BLTTHS còn tạo ra nhiều trường hợp cho phép Tòa án trả hồ sơ điều tra bổ sung. Theo đó, chỉ cần có căn cứ cho rằng ngoài hành vi mà VKS đã truy tố, bị can còn thực hiện hành vi khác mà BLHS quy định là tội phạm thì Tòa án sẽ tiến hành trả hồ sơ để điều tra bổ sung, không phụ thuộc vào việc hành vi đó có liên quan đến vụ án đang xét xử hay không. Do đó, có thể loại bỏ bớt những trường hợp trả hồ sơ điều tra bổ sung bằng cách sửa đổi quy định này theo hướng chỉ nên quy định trường hợp hành vi khác của bị can đã thực hiện có liên quan đến vụ án VKS đã truy tố. Cụ thể, sửa đổi điểm b khoản 1 Điều 280 thành: “Có căn cứ cho rằng ngoài hành vi mà VKS đã truy tố, bị can còn thực hiện hành vi khác mà BLHS quy định là tội phạm và có liên quan đến vụ án mà VKS đã truy tố. Trường hợp bị can thực hiện hành vi khác mà BLHS quy định là tội phạm nhưng không liên quan đến vụ án sẽ tiến hành khởi tố vụ án mới”.
Thứ ba, hiện nay đang có sự mâu thuẫn giữa quy định tại điểm d khoản 1 Điều 280 BLTTHS và khoản 2 Điều 6 Thông tư số 02/2017 ở chỗ: Quy định của Thông tư nói rằng, Tòa án không trả hồ sơ điều tra bổ sung nếu có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng nhưng không xâm hại nghiêm trọng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người tham gia tố tụng trong khi BLTTHS lại quy định vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng là căn cứ để trả hồ sơ điều tra bổ sung. Theo quan điểm của tác giả, quy định trong Thông tư là chưa phù hợp bởi như đã trình bày ở trên, hiện nay, vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng được hiểu là trường hợp BTLLHS quy định bắt buộc phải làm nhưng cơ quan, người tiến hành tố tụng đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng xâm hại nghiêm trọng đến quyền, lợi ích của người tham gia tố tụng. Do đó, khi đã vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng, đương nhiên sẽ xâm phạm nghiêm trọng đến quyền, lợi ích của người tham gia tố tụng, do đó cần trả hồ sơ để điều tra bổ sung. Vì vậy, nên điều chỉnh theo hướng bỏ quy định tại điểm a khoản 2 Điều 6 TTLT số 02/2017/TTLT- VKSNDTC-TANDTC-BCA-BQP.
Thứ tư, pháp luật hiện hành không quy định về thời hạn cho VKS xem xét quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung của Tòa án. Đây là thiếu sót và nguyên nhân làm chậm quá trình giải quyết vụ án bởi khi Tòa án trả hồ sơ cho VKS để điều tra bổ sung, VKS sẽ tiến hành xem xét, quyết định tự bổ sung hoặc chuyển hồ sơ cho Cơ quan Điều tra tiến hành bổ sung các vấn đề mà Tòa án yêu cầu. Vì vậy, nếu không quy định thời hạn cho VKS, việc bổ sung có thể bị chậm và không cơ quan nào có trách nhiệm về sự chậm trễ đó. Do đó, cần bổ sung thêm quy định về thời hạn để VKS xem xét quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung của Tòa án, quyết định tự bổ sung hoặc chuyển hồ sơ cho cơ quan điều tra để rút ngắn thời gian tố tụng. Theo đề xuất, nếu như thời hạn Tòa án chuyển quyết định, hồ sơ cho VKS là 03 ngày thì cũng nên ghi nhận thời hạn VKS xem xét quyết định: “Trong thời hạn 03 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung của Tòa án, VKS phải xem xét, quyết định tự bổ sung hoặc chuyển hồ sơ cho Cơ quan Điều tra”.
Thứ năm, hiện nay Tòa án chỉ được trả hồ sơ điều tra bổ sung tối đa hai lần, một lần ở giai đoạn chuẩn bị xét xử và một lần tại phiên tòa. Quy định như vậy là nhằm hạn chế tình trạng đùn đẩy trách nhiệm, kéo dài thời gian tố tụng của các chủ thể tiến hành tố tụng. Tuy nhiên, thực tế có nhiều trường hợp sau khi trả hồ sơ điều tra bổ sung một lần vẫn còn những vấn đề cần điều tra bổ sung thêm mới có thể giải quyết vụ án một cách chính xác và khách quan. Trong những trường hợp đó, mặc dù rất cần thiết nhưng vẫn không thể trả hồ sơ điều tra bổ sung, dẫn đến khó khăn trong khi xét xử, ảnh hưởng đến chất lượng giải quyết án. Do đó, cần thay đổi quy định về số lần trả hồ sơ điều tra bổ sung của Tòa án bằng quy định: “Việc trả hồ sơ điều tra bổ sung chỉ được thực hiện một lần đối với một nội dung nhất định”.
Thứ sáu, cùng với việc ra quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung, Tòa án cần phải ra quyết định hoãn phiên phiên tòa. Bản chất của hai quyết định này hoàn toàn khác nhau và việc ban hành mỗi loại quyết định cũng dẫn đến những hệ quả pháp lý khác nhau. Bản thân quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung sẽ khiến phiên tòa không thể tiếp tục, nhưng không có nghĩa, khi có quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung là phiên tòa sẽ chấm dứt về mặt hình thức. Thay vào đó, phiên tòa vẫn đang tiếp tục được xét xử mặc dù trên thực tế phiên tòa này đã bị dừng lại để chờ kết quả điều tra bổ sung. Do đó, cần bổ sung quy định việc Tòa án ra quyết định hoãn phiên tòa đi kèm với quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, thời hạn hoãn phiên tòa trong trường hợp này không giống như các trường hợp quy định tại Điều 297 BLTTHS năm 2015. Do đó, cần có quy định riêng cho trường hợp này là “Thời hạn hoãn phiên tòa sẽ hết khi Tòa án nhận lại hồ sơ và tiếp tục giải quyết vụ án”.

Nguồn: Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử (http://tapchitoaan.vn)

Bàn về thời hạn trong trường hợp án trả hồ sơ điều tra bổ sung

Bàn về thời hạn trong trường hợp án trả hồ sơ điều tra bổ sung
7 năm trước #Hình sự

Sau khi nhận hồ sơ vụ án, bản cáo trạng và thụ lý vụ án theo Điều 276 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 (BLTTHS) và trong thời hạn theo quy định của pháp luật tố tụng hình sự tại Điều 277 BLTTHS, Tòa án sẽ ra một trong các quyết định: Đưa vụ án ra xét xử, trả hồ sơ để điều tra bổ sung, tạm đình chỉ vụ án hoặc đình chỉ vụ án.
Theo đó, căn cứ Điều 280 BLTTHS và hướng dẫn tại Thông tư liên tịch số 02/2017/TTLT-VKSNDTC-TANDTC-BCA-BQP ngày 22 tháng 12 năm 2017 của Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Quốc Phòng quy định việc phối hợp giữa các cơ quan tiến hành tố tụng trong thực hiện một số quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự về trả hồ sơ điều tra bổ sung (gọi tắt Thông tư liên tịch số 02/2017), Tòa án sẽ ra quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung trong trường hợp như thiếu chứng cứ, có hành vi phạm tội khác, có đồng phạm khác… Vấn đề cần bàn là trong trường hợp Tòa án trả hồ sơ để điều tra bổ sung thì thời hạn điều tra được tính như thế nào? Theo khoản 2 Điều 174 BLTTHS “Trường hợp vụ án do Viện kiểm sát trả lại để yêu cầu điều tra bổ sung thì thời hạn điều tra bổ sung không quá 02 tháng; nếu do Tòa án trả lại để yêu cầu điều tra bổ sung thì thời hạn điều tra bổ sung không quá 01 tháng”. Viện kiểm sát chỉ được trả lại hồ sơ để điều tra bổ sung hai lần. Thẩm phán, chủ tọa phiên tòa chỉ được trả hồ sơ để điều tra bổ sung một lần và Hội đồng xét xử chỉ được trả hồ sơ để điều tra bổ sung một lần. “Thời hạn điều tra bổ sung tính từ ngày Cơ quan điều tra nhận lại hồ sơ vụ án và yêu cầu điều tra bổ sung”. Tuy pháp luật tố tụng hình sự quy định như vậy nhưng thực tiễn áp dụng thời hạn điều tra bổ sung vẫn còn quan điểm áp dụng không thống nhất:
Thứ nhất, sau khi Viện kiểm sát nhận quyết định và hồ sơ yêu cầu điều tra bổ sung của Tòa án, nếu quyết định yêu cầu điều tra bổ sung có căn cứ thì Viện kiểm sát sẽ xem xét, giải quyết yêu cầu điều tra bổ sung của Tòa án theo hai trường hợp thuộc khoản 1 Điều 246 BLTTHS, một là không cần phải trả hồ sơ cho Cơ quan điều tra thì Viện kiểm sát trực tiếp tiến hành một số hoạt động điều tra để bổ sung tài liệu, chứng cứ; hai là Viện kiểm sát không thể tự điều tra bổ sung được thì Viện kiểm sát ra quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung và chuyển ngay hồ sơ cho Cơ quan điều tra để tiến hành điều tra. Như vậy, khi căn cứ khoản 2 Điều 174 BLTTHS thì trường hợp Tòa án trả hồ sơ mà Viện kiểm sát xét thấy không cần phải trả hồ sơ cho Cơ quan điều tra thì thời hạn Viện kiểm sát trực tiếp điều tra bổ sung là mấy tháng và kể từ ngày nào? Theo tác giả, thời hạn này là không quá 01 tháng kể từ ngày Viện kiểm sát nhận được hồ sơ và quyết định yêu cầu điều tra bổ sung (xem mục 32, Công văn số 5024/VKSTC-V14 ngày 19 tháng 11 năm 2018 của Viện kiểm sát nhân dân tối cao về việc giải đáp vướng mắc liên quan đến quy định của BLTTHS và nghiệp vụ THQCT, kiểm sát việc giải quyết vụ án hình sự trong ngành KSND).

Thứ hai, thực tiễn áp dụng cho thấy trường hợp Viện kiểm sát không thể tự điều tra bổ sung theo khoản 1 Điều 246 BLTTHS thì Viện kiểm sát ra quyết định trả hồ sơ cho Cơ quan điều tra để điều tra bổ sung thì thời hạn điều tra bổ sung vẫn còn xảy ra mâu thuẫn về cách tính thời hạn giữa Cơ quan điều tra và Viện kiểm sát vì có ý kiến cho rằng thời hạn điều tra bổ sung trong trường hợp này là 02 tháng tính từ ngày Cơ quan điều tra nhận lại hồ sơ vụ án và yêu cầu điều tra bổ sung nhưng cũng có ý kiến cho rằng 01 tháng. Theo tác giả học luật, trong trường hợp này, thời hạn điều tra bổ sung là 01 tháng tính từ ngày Cơ quan điều tra nhận lại hồ sơ vụ án và yêu cầu điều tra bổ sung, bởi lẽ trường hợp này phải tính là Tòa án trả hồ sơ để điều tra bổ sung (theo tinh thần của Thông tư liên tịch số 02/2017 tại điểm d khoản 3 Điều 14 chứ không phải thuộc trường hợp Viện kiểm sát trực tiếp trả hồ sơ cho Cơ quan điều tra để điều tra bổ sung theo Điều 245 BLTTHS).
Một vấn đề khác cần bàn là theo khoản 1 Điều 246 BLTTHS, Thông tư liên tịch số 02/2017 và Quy chế Công tác thực hành quyền công tố, kiểm sát xét xử vụ án hình sự (Ban hành kèm theo Quyết định số 505/QĐ-VKSTC ngày 18 tháng 12 năm 2017 của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao) chưa quy định thời hạn Viện kiểm sát xem xét hồ sơ do Tòa án trả để quyết định trực tiếp tiến hành một số hoạt động điều tra, bổ sung tài liệu, chứng cứ hoặc ra quyết định trả hồ sơ để điều tra bổ sung cho Cơ quan điều tra. Mặt khác, luật cũng chưa quy định trường hợp Viện kiểm sát sau khi đã trực tiếp tiến hành một số hoạt động điều tra nhưng không thể điều tra bổ sung được (do vấn đề khách quan) thì Viện kiểm sát mới ra quyết định trả hồ sơ cho cơ quan điều tra để điều tra bổ sung được hay không? Do chưa có quy đinh cụ thể về thời hạn này nên việc áp dụng vẫn còn tùy nghi và có thể kéo dài thời hạn tố tụng.
Bên cạnh đó, cần chú ý rằng thời hạn chuẩn bị xét xử đối với trường hợp Tòa án trả hồ sơ để điều tra bổ sung được quy định giới hạn trong thời hạn theo khoản 2 và khoản 3 Điều 277 BLTTHS. Tuy nhiên, thời hạn để Viện kiểm sát ra bản cáo trạng mới thay thế bản cáo trạng trước đó trong trường hợp kết quả điều tra bổ sung làm thay đổi nội dung cáo trạng hoặc ra quyết định đình chỉ vụ án cũng chưa được pháp luật quy định cụ thể. Do pháp luật chưa quy định nên thực tiễn cho thấy Kiểm sát viên áp dụng đồng nhất thời hạn này với thời hạn quyết định việc truy tố theo Điều 240 BLTTHS để xử lý vụ án.
Từ những vấn đề đã bàn luận trên, pháp luật cần quy định cụ thể hoặc có văn bản hướng dẫn thống nhất trong trường hợp Tòa án trả hồ sơ để điều tra bổ sung để cơ quan tiến hành tố tụng áp dụng một cách thống nhất, hạn chế việc kéo dài thời hạn tố tụng.

Mỹ Hường, VKSND huyện Kiên Lương

(Trang tin điện tử VKSND tỉnh Kiên Giang)

Đổi mới tư duy trong xây dựng pháp luật

Đổi mới tư duy trong xây dựng pháp luật
7 năm trước #Other

Sau hơn 30 năm đổi mới, chúng ta đã tạo dựng được một hệ thống pháp luật tương đối hoàn chỉnh, đáp ứng ngày càng tốt hơn yêu cầu quản lý và phát triển xã hội. Tuy vậy, hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn nhiều hạn chế, yếu kém cả về hình thức, nội dung đến quy trình làm luật; tư duy làm luật còn mang nặng yếu tố quản lý, chưa hoàn toàn hướng đến mục tiêu kiến tạo phát triển; tư tưởng, quan điểm trong xây dựng pháp luật còn mang tính chắp vá, lẫn lộn giữa nhiều trường phái, hệ, họ, cũ, mới, thiếu một chủ thuyết rõ ràng. Vì vậy, đã đến lúc chúng ta cần phải đổi mới tư duy làm luật để tiếp tục xây dựng và hoàn thiện một hệ thống pháp luật tiến bộ, đáp ứng yêu cầu phát triển của đất nước, phù hợp với xu thế của thời đại. 
Có thể nói, tư duy xây dựng pháp luật (XDPL) của hơn 30 năm đổi mới vừa qua là quá trình chuyển đổi từ tư duy quản lý nhà nước (QLNN) bằng mệnh lệnh hành chính sang tư duy quản lý bằng pháp luật và theo pháp luật, là bước đầu xây dựng nhà nước pháp quyền Việt Nam. Cũng chính vì thế, chúng tôi cho rằng, hệ thống pháp luật Việt Nam trong ba thập kỷ qua có thể coi là một hệ thống pháp luật mang nặng dấu ấn chuyển đổi. Vì vậy, nét đặc trưng trong tư duy làm luật ở Việt Nam là một tư duy chuyển đổi, là sự đan xen giữa cái cũ và cái mới, giữa lạc hậu và tiến bộ, giữa kìm hãm và phát triển, giữa quá khứ và tương lai, mặc dù xu hướng chính luôn luôn là đổi mới, tiến bộ và ngày càng phù hợp hơn với xu thế phát triển của thời đại.
Vậy tư duy trong xây dựng pháp luật của hơn 30 năm qua có còn phù hợp với điều kiện mới của đất nước, với xu thế phát triển của thời đại hay cần phải được đổi mới? Xét trên khía cạnh nhận thức, để trả lời được câu hỏi này chúng ta phải xuất phát từ chính thực trạng của hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như từ chính quy trình làm luật ở Việt Nam hiện nay.
Trong một thời kỳ dài hơn 30 năm qua, quy trình xây dựng pháp luật của nước ta có nhiều đổi mới, từ những quy định của văn bản dưới luật, chúng ta đã xây dựng được một đạo luật xác định rõ về hình thức, thẩm quyền ban hành và đặc biệt là về quy trình xây dựng và ban hành pháp luật – đó là sự ra đời của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) năm 1998, sau đó là Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 và mới đây nhất là Luật Ban hành VBQPPL năm 2015. Tuy nhiên, mặc dù đạo luật này đã được sửa đổi và thậm chí mới được thay thế chưa lâu, nhưng quy trình làm luật theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 còn nhiều vấn đề cần phải bàn. Còn nhiều điều bất hợp lý từ quy trình, thủ tục, hình thức văn bản đến thẩm quyền ban hành cũng như vai trò của các cơ quan nhà nước, các tổ chức và người dân trong việc tham gia vào quy trình làm luật.

1. Có cần một chủ thuyết trong nghiên cứu khoa học pháp lý cũng như trong xây dựng pháp luật?

Có ý kiến cho rằng, trong nghiên cứu khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn xây dựng pháp luật ở Việt Nam hiện nay không có một chủ thuyết, một trường phái pháp luật nào thật sự rõ nét. Trong nghiên cứu pháp luật (khoa học pháp lý) chúng ta gần như đang đứng trước ngã ba đường của các trường phái khoa học luật học. Còn trong XDPL, chúng ta cũng không đi theo một trường phái, một mô hình hệ thống pháp luật nào. Thời kỳ trước đổi mới, khoa học pháp lý cũng như tư duy pháp luật của Việt Nam gần như hoàn toàn chịu sự ảnh hưởng của trường phái pháp luật Xô viết. Đó là một mô hình nặng về nghiên cứu lý thuyết, coi trọng tính hàn lâm mà thiếu tính thực tiễn. Cái thời mà trong nghiên cứu cũng như trong đào tạo chúng ta thường chỉ chú trọng đến các vấn đề lý luận pháp luật, đó là các ngành luật, là đối tượng, phạm vi điều chỉnh của từng ngành luật, là quan hệ pháp luật, là phương pháp, cơ chế điều chỉnh của mỗi ngành luật và đi sâu nghiên cứu các điều khoản của pháp luật thực định, ít ai đề cập đến thực tiễn pháp luật và ứng dụng pháp luật trong đời sống xã hội.
Theo quan sát của chúng tôi, khi mô hình Xô viết sụp đổ, và sau đó là sự du nhập của các trường phái pháp luật mới đến từ các khu vực kinh tế thịnh vượng hơn, có bề dày xây dựng nhà nước pháp quyền lâu hơn thì nghiên cứu lý luận pháp lý của Việt Nam trong 30 năm qua có thể nói là gần như thiếu một chủ thuyết! Người ta có thể tìm thấy một vài nét chấm phá hay độc đáo trong nghiên cứu nhưng không tìm thấy một mô hình lý thuyết pháp luật nào thật sự rõ nét trong khoa học pháp lý. Có nhiều người vẫn hoài niệm và đi theo trường phái Xô viết cổ, vẫn là ngành luật, vẫn là đối tượng, phạm vi và phương pháp điều chỉnh và tư duy lý thuyết. Nhưng cũng có những người thực tế hơn, họ tiếp cận hệ thống pháp luật, ngành luật, hay nói đúng hơn là lĩnh vực pháp luật theo trường phái của các nước phát triển mà ở đó, người ta ít quan tâm đến khía cạnh hàn lâm của pháp luật. Nói đúng hơn là nghiên cứu hàn lâm thì dành cho những nhà nghiên cứu chuyên sâu; trong đào tạo thì coi trọng tính ứng dụng, đào tạo luật trong những tình huống của thực tiễn và hướng về thực tiễn, còn trong xây dựng pháp luật thì coi trọng yếu tố thực tiễn và hiệu quả điều chỉnh của pháp luật trên cơ sở của lý thuyết bằng chứng.
Trong XDPL, cũng có thể nói rằng trong hơn ba thập kỷ qua, chúng ta cũng không đi theo một trường phái pháp luật nào thực sự rõ ràng. Đối với lĩnh vực hình sự và tổ chức bộ máy nhà nước, vẫn còn đó sự ảnh hưởng rất lớn của mô hình pháp luật thời Xô viết. Trong lĩnh vực pháp luật về dân sự và thương mại thì chịu ảnh hưởng nhiều của trường phái pháp luật châu Âu lục địa (civil law) của Pháp, Đức, Nhật, nhưng cũng phảng phất những hương vị của trường phái pháp luật Anh – Mỹ (common law). Thậm chí, trong một đạo luật được ban hành, cũng có sự pha trộn của các trường phái, các quan điểm pháp luật khác nhau. Vì lẽ đó mà các đạo luật, các VBQPPL thường có những nét đặc biệt mà nhiều người cho là đặc thù của Việt Nam, là sự vận dụng sáng tạo các kinh nghiệm quốc tế vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam. Trở lại với ý kiến cho rằng, trong hơn ba thập kỷ đổi mới vừa qua, chúng ta chưa có một chủ thuyết rõ ràng, một mô hình lý thuyết được định hình và theo đuổi trong nghiên cứu khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn XDPL. Vậy chúng ta cần đi theo mô hình nào hay cần xây dựng một mô hình, một trường phái riêng cho chúng ta? Có lẽ đây là một câu hỏi quá lớn và quá sức trả lời đối với chúng tôi! Xin được để mở câu hỏi này cho các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý bình và định.

2. Chuyển đổi từ tư duy quản lý sang tư duy kiến tạo phát triển

Hiện nay theo chúng tôi, vấn đề trước nhất trong đổi mới tư duy làm luật là cần chuyển đổi từ tư duy quản lý sang tư duy kiến tạo phát triển. Những năm gần đây, Chính phủ cũng như Thủ tướng có nói nhiều đến việc xây dựng một Chính phủ kiến tạo phát triển. Nội hàm của khái niệm “kiến tạo phát triển” là gì đã được nhiều chuyên gia phân tích, trao đổi. Ở đây, chúng tôi chỉ xin đề cập đến một nhân tố, một cấu thành mà chúng tôi cho là cơ bản nhất, cốt yếu nhất của khái niệm kiến tạo phát triển, đó là nhân tố pháp luật. Và trên thực tế, Chính phủ cũng lựa chọn và đặt công tác xây dựng và hoàn thiện thể chế, pháp luật làm trung tâm của việc xây dựng Chính phủ kiến tạo phát triển. Tất nhiên, đây là ở góc độ của Chính phủ, còn nếu nhìn nhận vấn đề toàn diện hơn thì cần nói là Nhà nước kiến tạo phát triển. Một nhà nước kiến tạo phát triển là nhà nước cần phải tạo lập cho được hai hệ thống hạ tầng thiết yếu: “hạ tầng mềm” – hệ thống thể chế, pháp luật; “hạ tầng cứng” – là hệ thống cơ sở vật chất nền tảng cho phát triển kinh tế – xã hội (hệ thống giao thông, sân bay, bến cảng, thông tin truyền thông, quy hoạch không gian phát triển, sử dụng nguồn lực…).
Ở góc độ tạo lập hạ tầng mềm, một nhà nước kiến tạo phát triển là một nhà nước pháp quyền, quản trị đất nước bằng pháp luật và theo pháp luật, bảo đảm các quyền con người và quyền công dân, hạn chế can thiệp hành chính vào đời sống xã hội. Nói cách khác, muốn xây dựng một nhà nước kiến tạo phát triển thì việc trước nhất và cơ bản nhất mà nhà nước cần làm là phải xây dựng được một hệ thống pháp luật đầy đủ, đồng bộ, đáp ứng yêu cầu phát triển của hiện tại cũng như phải phù hợp với xu thế phát triển của tương lai. Hệ thống pháp luật đó cần phải được xây dựng và hoàn thiện bằng một tư duy mới, đó là làm luật vì mục tiêu tạo dựng cho phát triển chứ không phải là để quản lý, giám sát theo nghĩa cai trị. Nói đúng hơn, làm luật không phải chỉ để quản lý, để bảo đảm an toàn xã hội một cách thuần túy và cứng nhắc theo kiểu tư duy cũ mà phải hướng đến việc tạo dựng một môi trường, một hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi cho sự phát triển của xã hội.
Trong những năm chiến tranh, do bị chi phối bởi điều kiện và hoàn cảnh nhất định, với những khẩu hiệu đã đi vào lịch sử như: “tất cả cho tiền tuyến”, “thóc không thiếu một cân, quân không thiếu một người”, Nhà nước quản lý đất nước, quản lý xã hội chủ yếu bằng biện pháp hành chính, hệ thống pháp luật phát triển ở trình độ thấp và chủ yếu nhằm mục tiêu quản lý, an toàn cho xã hội chứ chưa phải là tạo dựng cho phát triển. Trong hơn 30 năm đổi mới vừa qua, chúng ta đã không ngừng đổi mới tư duy làm luật, với mục tiêu xây dựng một hệ thống pháp luật định hướng cho phát triển, nhưng do ảnh hưởng của tư duy cũ, trong xây dựng pháp luật vẫn còn tồn tại đâu đó tư duy làm luật là để quản lý, là để bảo đảm sự an toàn, thậm chí là để bảo đảm sự kiểm soát chặt chẽ của Nhà nước hơn là tạo dựng một môi trường, một hành lang pháp lý thuận lợi cho phát triển. Đây là vấn đề không dễ xóa bỏ trong một sớm một chiều, nhất là trong cơ chế và quy trình làm luật hiện nay, ở cả giai đoạn đề xuất chính sách đến giai đoạn soạn thảo vẫn chủ yếu được thực hiện bởi các cơ quan quản lý lĩnh vực chuyên ngành. Thực tiễn cho thấy, đôi khi công tác xây dựng pháp luật bị chi phối khá nhiều bởi lợi ích cục bộ, bởi tâm lý muốn có quyền và không loại trừ khả năng muốn có quyền để có cơ hội lợi dụng để trục lợi. Và nếu không được kiểm soát chặt chẽ thì rất có thể các đạo luật được ban hành không đáp ứng được yêu cầu kiến tạo hành lang phát triển mà chỉ nhằm mục đích kiểm soát, quản lý thuần túy, trở nên kìm hãm sự phát triển.
Để khắc phục những hạn chế nêu trên, chúng tôi cho rằng, cần tiếp tục đổi mới mạnh mẽ tư duy pháp luật theo quan điểm: pháp luật không chỉ thiết lập sự an toàn cho quản lý mà điều quan trọng hơn là kiến tạo một môi trường, một hành lang thuận lợi, dẫn dắt và thúc đẩy phát triển. Mục tiêu của QLNN cuối cùng phải là phục vụ nhân dân và kiến tạo phát triển, không phải chỉ đơn thuần là sự an toàn cứng nhắc của xã hội. Để chuyển đổi được từ tư duy quản lý sang tư duy phục vụ và kiến tạo phát triển, cũng cần phải thay đổi nhiều nhận thức và cách làm trong quy trình xây dựng pháp luật hiện hành.

3. Xây dựng hệ thống pháp luật dựa trên cơ sở bằng chứng

Tư duy xây dựng pháp luật phải dựa trên cơ sở bằng chứng, đó chính là tư duy thực tiễn, thực tiễn có kiểm chứng. Đây là một quan điểm vô cùng quan trọng trong đổi mới tư duy pháp luật hiện nay. Theo đó, cần phải nhất quán quan điểm: mọi đề xuất xây dựng luật phải xuất phát từ thực tiễn, từ yêu cầu đòi hỏi của thực tiễn và đến lượt nó – luật phải đáp ứng được những đòi hỏi của thực tiễn. Điều này đúng và cũng không phải là vấn đề hoàn toàn mới. Tuy nhiên, trong thực tiễn XDPL, một đạo luật được thông qua, một nghị định được ban hành có giải quyết được vấn đề của thực tiễn hay không, có đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hay không lại là một vấn đề không đơn giản. Chúng ta thường nói là “cần đưa pháp luật vào cuộc sống” nhưng ít ai để ý đến việc “cần đưa cuộc sống vào luật”. Chúng tôi quan niệm rằng, muốn đưa luật vào cuộc sống thì trước hết cần phải đưa cuộc sống vào luật. Và nếu một đạo luật không được xây dựng dựa trên những đòi hỏi của thực tiễn, không phúc đáp được các yêu cầu của thực tiễn với những bằng chứng thuyết phục, nói một cách hình tượng là không đưa được cuộc sống vào luật thì đạo luật đó sẽ trở nên không khả thi và lẽ tất nhiên, nó cũng khó có thể đi vào cuộc sống.
Cũng có ý kiến cho rằng, các đạo luật của chúng ta hình như được tạo ra trong “phòng lạnh”. Một cách nói châm biếm có phần thái quá nhưng cũng không phải là không có cơ sở khi những nhà làm luật hầu như ít được va đập, ít đi hay nói đúng hơn là ít có điều kiện đi tìm hiểu, khảo sát đời sống thực; chưa hiểu hết, hiểu rõ bản chất bên trong cũng như sự biểu hiện đa dạng trong vận động và phát triển không ngừng của các mối quan hệ xã hội, các sự vật, hiện tượng. Vì vậy thiếu thông tin, xa rời thực tiễn, dẫn đến các ý tưởng chính sách được sáng tạo một cách chủ quan, không được kiểm chứng hay nói cách khác là không có đủ bằng chứng, một thứ “chính sách phòng lạnh”. Một ví dụ điển hình theo kiểu “chính sách phòng lạnh” đó là quy định của các Điều 18, 23, 25 Luật Bảo vệ môi trường, khi yêu cầu các nhà đầu tư phải có Báo cáo đánh giá tác động môi trường (ĐTM) được phê duyệt, làm căn cứ cho cơ quan có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án! Khi thông qua quy định này, người làm luật đã không hình dung hết được nội hàm của Báo cáo ĐTM và cũng không hình dung được rằng, để xây dựng được Báo cáo ĐTM, nhà đầu tư cần phải tiến hành những hoạt động gì? chi phí hết bao nhiêu tiền bạc, tốn kém bao nhiêu thời gian…? mà rất có thể, dự án sẽ không được chấp nhận bởi đây mới chỉ là giai đoạn xem xét phê duyệt quyết định chủ trương đầu tư dự án, chưa phải là phê duyệt quyết định đầu tư. Và nếu dự án không được phê duyệt thì ai sẽ bù đắp cho nhà đầu tư những chi phí cho Báo cáo ĐTM đó? Đây chỉ là một ví dụ cho rất nhiều những quy định thiếu bằng chứng, xa rời thực tiễn, dẫn đến không khả thi, không đi vào cuộc sống. Những quy định kiểu như vậy gây ra sự lãng phí xã hội và hơn nữa là cản trở phát triển. Vì vậy, cần phải xây dựng pháp luật trên cơ sở bằng chứng, phải xuất phát từ thực tiễn được kiểm chứng và phúc đáp được những đòi hỏi của thực tiễn.
Với quan điểm nói trên, việc xem xét, thông qua một đề nghị xây dựng luật và sau nữa là thông qua một dự án luật cần phải hết sức chú ý đến các hoạt động, các báo cáo, tài liệu của cả quá trình chuẩn bị đề nghị xây dựng luật cũng như soạn thảo luật theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL. Đó là:
–  Hoạt động tổng kết, đánh giá thực tiễn thi hành luật phải thực chất và sát đúng với thực tiễn, tránh tình trạng các báo cáo tổng kết thực tiễn mang tính đối phó, hình thức, thiếu số liệu thực tế được kiểm chứng; hiện nay việc tổng kết, đánh giá thường được làm ở cấp vĩ mô cả về khía cạnh tổ chức lẫn tầm nhìn (ở các cơ quan trung ương), chưa chú ý hoặc chưa được làm từ cấp vi mô, cấp cơ sở, thiếu bằng chứng thuyết phục.
– Việc đề ra các giải pháp, các định hướng chính sách để khắc phục các vấn đề đặt ra của thực tiễn cần phải được phân tích, đánh giá một cách thấu đáo trên mọi phương diện để đưa ra những lựa chọn đúng. Việc phân tích, đánh giá tác động của chính sách phải thực chất, nhiều chiều, tránh tình trạng đối phó, hình thức. Lâu nay chúng ta phân tích, đánh giá tác động của chính sách mang nặng tính một chiều. Mọi giả thiết cũng như giải pháp đưa ra đều nhằm đến mục tiêu là ban hành hay sửa đổi, bổ sung đạo luật cụ thể đã được dự kiến. Nói cách khác là cơ quan đề xuất chính sách đều tìm kiếm bằng chứng để thuyết minh cho sự cần thiết phải xây dựng luật mà hầu như chưa ai đưa ra kết luận rằng cần lựa chọn giải pháp khác tốt hơn, hiệu quả hơn là ban hành hay sửa đổi, bổ sung đạo luật đó. Chúng ta đã nhận thức sai về Báo cáo đánh giá tác động chính sách. Để khắc phục tình trạng này, Báo cáo đánh giá tác động của chính sách phải được xây dựng một cách thực chất, bài bản, khách quan hoặc song song với đánh giá tác động chính sách của cơ quan đề xuất chính sách, có thể cần một báo cáo độc lập với cơ quan đề xuất chính sách, tương tự như báo cáo RIA (Regulatory Impact Assessment) ở các nước phát triển. Kết quả của RIA cần phải đưa ra một trong hai sự lựa chọn: hoặc là cần phải xây dựng mới hay sửa đổi, bổ sung một đạo luật như đã dự kiến hoặc là lựa chọn một giải pháp khác ít tốn kém hơn, hiệu quả cao hơn. Đó mới đích thực là đánh giá tác động chính sách.
– Việc dự báo tính khả thi của chính sách phải dựa trên cơ sở của sự bảo đảm chắc chắn các nguồn lực cho thực thi chính sách khi luật được ban hành, tránh tình trạng chính sách nhiều, luật nhiều nhưng không có điều kiện nguồn lực, nhất là nguồn lực về tài chính để thực hiện hoặc thiếu sự đồng bộ trong chính sách nên tính khả thi không cao, luật không đi vào cuộc sống.

4. Chuyển trọng tâm vào giai đoạn đề xuất các định hướng chính sách

Trước khi có Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2015, quy trình làm luật của chúng ta hầu như ít quan tâm đến vấn đề nghiên cứu chính sách. Nói đúng hơn là chúng ta chưa rõ những định hướng chính sách, thậm chí chưa có những đánh giá tác động của chính sách đã bắt tay vào làm luật. Vì vậy, hoạt động làm luật luôn là câu chuyện “vừa chạy vừa xếp hàng” theo cả nghĩa đen lẫn nghĩa bóng. Khi chúng ta vừa phải tổng kết, đánh giá thực tiễn thi hành, vừa phải nghiên cứu định hình chính sách; vừa đồng thời phải đánh giá tác động chính sách cũng đồng thời phải xây dựng dự thảo luật, phải chạy đua theo thời gian cho kịp tiến độ đã định. Một cách làm thiếu tính chuyên nghiệp và cũng thiếu tính bằng chứng như nói trên, dẫn đến nhiều quy định không khả thi, pháp luật không đi vào cuộc sống.
Năm 2006, khi tham gia một nhánh nghiên cứu của Chương trình 909 (viết tắt của Quyết định 909 của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt Đề án đổi mới trong xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật), lần đầu tiên chúng tôi đề cập đến việc cần phải xây dựng đề án chính sách, đánh giá tác động chính sách trước khi hình thành ý tưởng xây dựng luật và đưa dự án luật vào chương trình xây dựng luật của Quốc hội. Sau đó, năm 2010 chúng tôi đề xuất một quy trình làm luật ba giai đoạn: Giai đoạn 1: đề án hóa chính sách; giai đoạn 2: quy phạm hóa chính sách và giai đoạn 3: hiện thực hóa chính sách[1]. Tại thời điểm đó, chúng tôi cho rằng, quy trình làm luật của chúng ta mới chỉ nhấn mạnh và làm được ở khâu giữa, tức là soạn thảo và ban hành luật (quy phạm hóa chính sách); khâu nghiên cứu định ra chính sách, đánh giá chính sách, thậm chí là phải xây dựng thành các đề án chính sách một cách bài bản (đề án hóa chính sách) chúng ta chưa làm được; khâu tổ chức thi hành luật (hiện thực hóa chính sách) thì bị coi nhẹ.
Trong Luật Ban hành VBQPPL năm 2015, giai đoạn nghiên cứu, đưa ra các định hướng chính sách, có dự báo, đánh giá tác động của chính sách đã được thể chế bằng quy định về đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh, đề nghị xây dựng nghị định. Khi có hồ sơ đề nghị xây dựng luật với những định hướng chính sách được Chính phủ phê duyệt, trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH) thông qua thì mới đưa dự án luật vào chương trình, mới tiến hành soạn thảo luật. Như vậy, hoạt động nghiên cứu, xây dựng luật của chúng ta hiện nay đã thực hiện theo quy trình hai giai đoạn: đề án hóa chính sách và quy phạm hóa chính sách. Còn giai đoạn hiện thực hóa chính sách, tức là tổ chức thi hành pháp luật (theo đề xuất của chúng tôi là cần phải ban hành một đạo luật về tổ chức thi hành pháp luật, bên cạnh đạo luật về ban hành VBQPPL) đến nay vẫn chưa được chấp nhận. Một câu hỏi đặt ra, có phải do chúng ta thiếu đạo luật này nên thực thi pháp luật của chúng ta còn quá yếu kém hay không? Chúng tôi luôn hy vọng về sự ra đời của một đạo luật  – “Luật Tổ chức thi hành VBQPPL”, để có thể hoàn tất quy trình ba giai đoạn như nói trên.
Việc đổi mới tư duy làm luật theo hướng tập trung sự quan tâm vào việc xây dựng các định hướng chính sách đòi hỏi tất cả các hoạt động như: tổng kết, khảo sát thực tiễn, nghiên cứu kinh nghiệm, thu thập thông tin, phân tích và lựa chọn chính sách, đánh giá tác động của chính sách cần phải làm kỹ lưỡng. Đề án chính sách cần phải được xây dựng và thông qua một cách bài bản và nghiêm túc mới đưa dự án luật vào chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội hằng năm. Khi đó, việc soạn thảo luật (quy phạm hóa chính sách) không còn là vấn đề khó, không còn bị áp lực về mặt thời gian, phải vừa chạy vừa xếp hàng; việc soạn thảo luật không nhất thiết phải giao cho cơ quan đã đề xuất chính sách (thường là cơ quan QLNN) mà có thể có một Ban soạn thảo độc lập, gồm những chuyên gia xây dựng pháp luật chuyên nghiệp đảm nhiệm, thậm chí có thể thuê một công ty luật soạn thảo, tránh được những tư tưởng cục bộ, lợi ích ngành, lĩnh vực từng tồn tại.
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật
Mặc dù Luật Ban hành VBQPPL 2015 đã quy định, nhưng việc hình thành các đề nghị xây dựng luật hiện nay vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu và mong muốn của nhà làm luật. Nhiều đề nghị xây dựng luật được làm một cách hình thức, đối phó, đánh giá tác động hời hợt, một chiều (như phân tích thực trạng của RIA nói trên). Nếu chúng ta làm tốt được khâu đề nghị xây dựng luật (đề án hóa chính sách) thì áp lực về mặt thời gian trong xây dựng dự án luật (quy phạm hóa chính sách) sẽ giảm thiểu rất nhiều, sẽ không còn tình trạng “bắc nước chờ gạo” trong hoạt động xây dựng pháp luật như lâu nay thường gặp.

5. Tăng cường tính chuyên nghiệp, tìm kiếm sự đồng thuận trong đề xuất và xây dựng luật

Để tiến đến một sự chuyên nghiệp trong XDPL, theo chúng tôi, cần có nhiều giải pháp đồng bộ cả về thể chế, về nguồn lực và về cách thức tổ chức thực hiện, trong đó, mấu chốt là sự phân công hợp lý trong từng giai đoạn của quy trình làm luật hiện nay. Ở khía cạnh này, chúng tôi đề xuất một số giải pháp sau:
– Trong giai đoạn nghiên cứu, đề xuất chính sách, tức là giai đoạn lập đề nghị xây dựng luật, các đơn vị chuyên môn của bộ QLNN là người chủ trì chính, đơn vị pháp chế là người phối hợp. Các đơn vị chuyên môn, nghiệp vụ về QLNN đối với ngành, lĩnh vực hơn ai hết là người hiểu rõ về thực trạng và kết quả tổ chức thi hành pháp luật, am hiểu thực tiễn, biết được những hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật cũng như những giải pháp có thể để khắc phục những nhược điểm đó. Do vậy, giai đoạn đề nghị xây dựng luật cần phải giao cho các đơn vị này chủ trì nghiên cứu và đề xuất chính sách.
– Sau khi đề nghị xây dựng luật đã được phê duyệt, giai đoạn soạn thảo luật cần phải được giao cho đơn vị pháp chế chủ trì, các đơn vị chuyên môn là người phối hợp; bởi ưu thế trong xây dựng văn bản, thiết kế các điều luật chắc chắn thuộc về những người chuyên làm công tác pháp chế, pháp luật.
–  Một vấn đề hết sức quan trọng trong xây dựng pháp luật là phải tìm kiếm sự đồng thuận. Một sự đồng thuận “bằng mọi giá”. Trong xây dựng pháp luật không thể không có những ý kiến trái chiều, thậm chí là những mâu thuẫn về quan điểm, về lợi ích, nhưng cần xây dựng một nguyên tắc là: không có mâu thuẫn nào lại không thể được giải quyết. Và khi mâu thuẫn xuất hiện, các bên phải cùng nhau thảo luận, tranh luận, thậm chí là đấu tranh gay gắt nhưng với một tinh thần trách nhiệm, khách quan và công tâm, vì lợi ích quốc gia là trên hết để tìm kiếm sự đồng thuận – đó là yêu cầu bắt buộc. Chúng ta không cần một Ban soạn thảo, một Tổ biên tập gồm các thành viên đến từ đủ các cơ quan khác nhau nhưng làm việc hình thức và không rõ người chịu trách nhiệm, mà cần là một cơ chế tham vấn, tìm kiếm sự đồng thuận một cách trách nhiệm. Tham vấn ý kiến và tiếp thu ý kiến, tìm kiếm sự đồng thuận trong quá trình soạn thảo luật cần trở thành một quy trình bắt buộc của cơ quan chủ trì soạn thảo đối với các cơ quan có liên quan. Ở nhiều nước phát triển như Cộng hòa Liên bang Đức, Nhật Bản, người ta không thành lập các ban bệ gồm đại diện của đủ các bộ, ngành để soạn thảo luật mà giao nhiệm vụ soạn thảo cho một cơ quan chịu trách nhiệm soạn thảo; cơ quan này phải có trách nhiệm tham vấn để tham khảo và tìm kiếm sự đồng thuận của những cơ quan có liên quan đến chính sách được đề xuất; nếu như cơ quan được giao soạn thảo luật là một Bộ trong Chính phủ thì trong quá trình soạn thảo phải tham vấn các cơ quan liên quan khác để tìm kiếm sự đồng thuận; và nếu không tìm kiếm được sự đồng thuận thì tốt nhất là không nên trình dự án luật lên Nội các, vì gần như luật bất thành văn là Văn phòng Nội các sẽ trả lại (đúng hơn là Văn phòng Nội các sẽ khuyên không nên trình luật ra Nội các để xem xét). Vì vậy, trên thực tế cũng gần như không có ai trình dự án luật ra Nội các để xem xét nếu chưa tìm kiếm được sự đồng thuận đối với dự thảo luật.
Ngoài ra, cũng cần cân nhắc học tập các mô hình tham vấn chính sách một cách độc lập từ các nhà chuyên môn, giới khoa học bằng nhiều hình thức khác nhau. Ví dụ, mô hình “thinktank” (tạm gọi là các viện chính sách) như ở các nước phát triển, vừa để tham vấn, vừa tạo nên sự đồng thuận xã hội. Nên chăng, nếu một dự án luật còn có những bất đồng lớn về quan điểm, về những chính sách cơ bản thì không nên trình ra các cơ quan có thẩm quyền (như Chính phủ hay Quốc hội) để thông qua hoặc ban hành, vì như vậy là làm khó cho các cơ quan này! Vậy nên, cần phải tìm kiếm sự đồng thuận của các cơ quan chuyên môn có liên quan trong xây dựng luật, dựa trên nguyên tắc là: không có sự khác biệt nào lại không có giải pháp để xử lý. Cần phải biết dung hòa các quan điểm, các lợi ích, vì ai cũng biết rằng, bản thân một dự án luật khi vừa được thông qua cũng đâu phải là một sự hoàn hảo!

6. Làm luật không nên quá xúc động, quá nóng vội

Không phải đạo luật nào cũng hoàn hảo, những khiếm khuyết trong mỗi đạo luật là một sự tất nhiên cũng giống như sự thiếu hoàn thiện của muôn loài, muôn vật trong thế giới này vậy. Thực tiễn cho thấy, “nhân vô thập toàn”, “ngọc còn có vết” và cũng có một triết gia đã từng nói “không có ai quá tốt như ta tưởng và cũng không có ai quá xấu như ta nghĩ”. Quan điểm của vị triết gia này là hãy bằng tình thương và sự khoan dung để cảm hóa những con người lầm lỗi – thật đáng trân trọng. Mọi hiện tượng, sự vật trên đời này đều hàm chứa trong nó những điều tốt đẹp, thậm chí là những tinh hoa của tạo hóa, song nó cũng khó có thể tránh khỏi những khiếm khuyết.
Mặt khác, chính phương thức thông qua một dự án luật của Quốc hội theo nguyên tắc đa số đã cho thấy rõ ràng là, một đạo luật vừa được thông qua đã có những nghị sĩ không ủng hộ nó – dù là thiểu số. Và trên thực tế, chưa một đạo luật nào được thông qua với sự đồng thuận tuyệt đối của cả 100% số đại biểu Quốc hội. Cũng như vậy, trong xã hội cũng còn có những người không đồng tình với nó. Vì đạo luật đó không xử lý hết được những vấn đề cụ thể trong xã hội, cũng tức là không thể thỏa mãn được lợi ích của tất cả mọi người. Trách nhiệm của nhà nước, của những người làm luật là phải biết lắng nghe những phản ứng trái chiều, những ý kiến đóng góp của người dân, nhất là những đối tượng chịu sự tác động trực tiếp của luật về những bất cập, hạn chế của luật hay của các VBQPPL nói chung. Nhà nước có trách nhiệm phải nghiên cứu, phải có giải pháp khắc phục trong tổ chức thi hành hoặc cần phải sửa đổi, bổ sung luật nhưng đừng quá xúc động, vội vàng thay đổi, tạo nên sự giật cục trong điều hành và sự mất ổn định của chính sách, pháp luật – điều mà các nhà đầu tư, các doanh nghiệp vẫn thường phàn nàn. Cần phải bình tĩnh và bản lĩnh để lắng nghe và lựa chọn giải pháp phù hợp. Kinh nghiệm xây dựng pháp luật của hơn 30 năm qua cho thấy, ý kiến về những quy định chưa hợp lý của một đạo luật nhiều khi lại chính là những vấn đề đã được trao đi đổi lại rất nhiều trong quá trình soạn thảo đạo luật đó. Vì vậy, chúng ta phải bình tĩnh, cần phân tích và lựa chọn chính sách một cách hợp lý khi quyết định sửa đổi, bổ sung hay làm mới một đạo luật nào đó, nhất là những đạo luật có tuổi đời còn quá trẻ.
Quá xúc động dẫn đến nóng vội trong sửa đổi, bổ sung luật như đề cập ở trên là một khía cạnh. Ở một góc nhìn khác, chúng ta thường hay nôn nóng trong xây dựng và ban hành luật. Chúng ta thường tạo ra sức ép trong xây dựng và ban hành luật, vì chúng ta luôn ấn định thời gian cho nó trong khi chưa nghiên cứu và lựa chọn chính sách một cách kỹ lưỡng (đặc biệt là trước khi có Luật Ban hành VBQPPL năm 2015). Thường là khi bắt tay vào xây dựng luật, chúng ta còn thiếu rất nhiều điều: thiếu thực tiễn (thiếu bằng chứng), thiếu định hướng chính sách một cách rõ ràng, thiếu nguồn lực về con người cũng như tài chính, thiếu một quy trình làm luật hợp lý, thiếu cả kỷ cương, kỷ luật trong tổ chức và phối hợp công việc… Tất cả những sự thiếu đó đã dẫn đến thực trạng nhiều khi phải xin lùi, xin rút hoặc buộc phải trình xem xét, thông qua những đạo luật chưa bảo đảm chất lượng. Tất nhiên, ở đây chúng tôi hoàn toàn không bao biện cho những trường hợp chậm trễ do lỗi chủ quan của cơ quan soạn thảo mà muốn nói đến thời gian vật chất cần thiết cho việc nghiên cứu và xây dựng một dự án luật.
Một vấn đề cần phải nghiên cứu và cân nhắc lại là từ trước đến nay, chúng ta thường quá nặng nề về chương trình xây dựng luật, pháp lệnh hằng năm (thậm chí trước đây là 5 năm). Một dự án luật, pháp lệnh đã được đưa vào chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội thì “đến hẹn là phải lên”, phải được soạn thảo xong và đệ trình để xem xét, cho ý kiến hoặc ban hành. Và nếu cơ quan trình luật xin hoãn hoặc xin rút thì sẽ bị phê bình. Có thể nói, một dự án luật được thông qua có tác động chính trị, kinh tế cũng như xã hội to lớn và lâu dài. Vì vậy, nó cần phải được xây dựng một cách bài bản, chắc chắn và không được phép nóng vội. Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh hằng năm không nên quan niệm như những chỉ tiêu pháp lệnh mà là một kế hoạch để chúng ta phấn đấu thực hiện. Một dự án luật trong chương trình nhưng nếu chưa được chuẩn bị tốt, chất lượng chưa bảo đảm thì tốt nhất là chưa nên trình và nếu có tình trạng xin lùi, xin rút vì dự án chưa bảo đảm chất lượng thì cũng không nên coi đó là vấn đề đáng để bức xúc, mà nên chờ đến khi nào bảo đảm chất lượng thì mới trình ban hành. Đối với cơ quan soạn thảo, vì lý do nào đó mà không thể trình dự án luật đúng thời hạn theo chương trình lại là vấn đề khác, nếu là lỗi chủ quan, trách nhiệm đó tất nhiên sẽ phải được giải trình, xem xét và xử lý. Tuy nhiên, không nên vì tiến độ mà thúc ép phải trình những dự luật chưa đủ độ chín, cần phải bình tĩnh và chắc chắn trong XDPL.

7. Đổi mới quy trình xây dựng luật

Có nhiều điều bất hợp lý trong quy trình xây dựng pháp luật hiện hành. Chúng tôi xin đề cập hai điểm quan trọng nhất và cũng là hai vấn đề bất hợp lý nhất của quy trình làm luật theo Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 sau đây:
Thứ nhất, quy trình cắt khúc trong quá trình soạn thảo và trình luật. Đó là quy trình mà cơ quan soạn thảo và trình luật chỉ có trách nhiệm soạn thảo và trình dự án luật ra Quốc hội cho ý kiến lần thứ nhất tại một kỳ họp, sau đó UBTVQH sẽ là cơ quan chủ trì tiếp thu, chỉnh lý và báo cáo Quốc hội tại kỳ họp thứ hai để xem xét, thông qua.
Có ý kiến cho rằng, Luật quy định là như vậy nhưng trên thực tế, một Ủy ban của Quốc hội sẽ lĩnh trách nhiệm tiếp quản dự án luật đó để chủ trì nghiên cứu, tiếp thu và chỉnh lý. Đó chính là Ủy ban được phân công và có báo cáo thẩm tra dự án luật trước Quốc hội. Trong trường hợp này, cơ quan thẩm tra thành cơ quan tiếp thu, trình luật! Như vậy, một Ủy ban của Quốc hội cũng có quyền chủ trì soạn thảo và trình dự án luật ra Quốc hội. Ý kiến này lại bị phản biện rằng, nếu một Ủy ban của Quốc hội soạn thảo và đệ trình luật thì sẽ có các Ủy ban khác của Quốc hội thẩm tra, nhưng ở đây lại lấy dự án luật không phải của mình soạn thảo để trình và cũng không có Ủy ban nào của Quốc hội thẩm tra lại trong trường hợp này.
Quốc hội
Chúng tôi cho rằng, sự bất hợp lý về quy trình như trên là ở chỗ, cơ quan chủ trì soạn thảo và trình luật sau khi đệ trình Quốc hội cho ý kiến lần đầu thì gần như không còn tiếng nói có trọng lượng nữa trong quá trình tiếp thu, chỉnh lý và trình lại Quốc hội dự án luật mà chính họ là người thai nghén nó. Họ bị mất vai trò và không còn tiếng nói mạnh mẽ để bảo vệ quan điểm cũng như các định hướng chính sách đã được lựa chọn và cân nhắc, không thể bảo vệ và chịu trách nhiệm đến cùng về đứa con tinh thần của mình.
Điều chúng tôi đề cập là vai trò, trách nhiệm của các cơ quan trong chủ trì soạn thảo, trình dự án luật và tiếp thu, chỉnh lý, trình lại dự án luật, còn đương nhiên quyền lập pháp là quyền của Quốc hội. Bất cứ một cơ quan nào trình dự án luật thì việc quyết định có thông qua hay không là quyền của Quốc hội. Nhưng các cơ quan trình dự án luật phải được quyền chủ trì và bảo vệ quan điểm của mình trong toàn bộ quá trình soạn thảo và trình thông qua dự án luật, còn cơ quan thẩm tra, dù đó là các Ủy ban của Quốc hội hay UBTVQH thì cũng chỉ làm đúng chức năng của cơ quan thẩm tra, giúp Quốc hội xem xét, thậm chí có thể đề nghị Quốc hội không thông qua một dự án luật, nhưng không nên làm thay và tước đi quyền của cơ quan trình luật. Thực tiễn trong những năm qua chúng ta cũng đã phải trả giá cho sự bất hợp lý của quy trình mà chúng tôi tạm gọi là cắt khúc như nói trên, và bài học về những sai sót của Bộ luật Hình sự năm 2015 dù có hi hữu cũng chính là bắt nguồn từ quy trình cắt khúc này.
Thứ hai, quy trình một dự án luật phải được trình tại hai kỳ họp Quốc hội. Mặc dù Điều 73 Luật Ban hành VBQPPL quy định rõ: Quốc hội xem xét, thông qua dự án luật, dự thảo nghị quyết tại một hoặc hai kỳ họp Quốc hội; trường hợp dự án luật lớn, nhiều điều, khoản có tính chất phức tạp thì Quốc hội có thể xem xét, thông qua tại ba kỳ họp. Tuy nhiên, trên thực tế, UBTVQH ngay từ khi ban hành Nghị quyết về triển khai Nghị quyết của Quốc hội về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh hằng năm đều xác định trước là hầu hết các dự án luật đều được trình Quốc hội cho ý kiến và thông qua tại hai kỳ họp. Tại sao hầu hết các dự án luật đều phải trình Quốc hội tại hai kỳ họp và đều được xác định trước như vậy ngay từ khi đưa dự án luật vào chương trình? Nếu một dự án luật được chuẩn bị tốt, bảo đảm chất lượng để thông qua lại không thể thông qua tại một kỳ họp? Vì nếu nó được thông qua thì sẽ đỡ tốn kém tiền bạc hơn và cũng đáp ứng yêu cầu đòi hỏi của cuộc sống được sớm hơn. Có lẽ, chúng ta không nên áp đặt một cách chủ quan và thiếu thực tế như vậy và cũng có thể nói là không đúng với quy định của Điều 73 nói trên. Ngoài ra, Điều 74 Luật Ban hành VBQPPL cũng quy định: trong trường hợp dự thảo chưa được thông qua hoặc mới được thông qua một phần thì Quốc hội xem xét, quyết định việc trình lại hoặc xem xét, thông qua tại kỳ họp tiếp theo theo đề nghị của UBTVQH. Một dự án luật có thể được xem xét, thông qua ngay trong một kỳ họp của Quốc hội hay hai kỳ, thậm chí ba kỳ (ví dụ như dự án Luật Phòng, chống tham nhũng (sửa đổi) vừa qua) là quyền của Quốc hội khi Quốc hội xem xét dự án luật được trình, tùy theo chất lượng dự án luật và yêu cầu đòi hỏi của thực tiễn, không chủ quan, nóng vội nhưng cũng không nên chủ quan áp đặt. Tất cả là ở chất lượng dự án luật và yêu cầu đòi hỏi của thực tiễn, và hãy để điều đó cho Quốc hội xem xét và định đoạt./.
Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019

Về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật

Về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật
7 năm trước #Dân sự

Bộ luật Dân sự năm 2015 có nhiều điểm mới tiến bộ hơn Bộ luật Dân sự năm 2005 để điều chỉnh quan hệ hợp đồng, đặc biệt là chế định xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, từ góc độ pháp luật so sánh, luật hợp đồng Việt Nam hiện nay vẫn tồn một một số hạn chế nhất định liên quan đến chế tài phạt vi phạm, xác định mức bồi thường thiệt hại và buộc thực hiện đúng hợp đồng.

1. Chức năng của chế tài phạt vi phạm

Phạt vi phạm là chế tài được ghi nhận xuyên suốt trong các văn bản pháp luật hợp đồng Việt Nam từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 cho đến Luật Thương mại năm 1997, 2005 và Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995, 2005 và 2015. Bản chất của chế tài này là việc pháp luật tôn trọng tự do hợp đồng thông qua việc học luật cho phép các bên được thoả thuận trước rằng, khi một bên vi phạm hợp đồng sẽ dẫn đến việc bên đó phải gánh chịu nghĩa vụ phải trả một khoản tiền ấn định trước cho phía bên kia. Tuy nhiên, lịch sử pháp luật hợp đồng Việt Nam cho thấy luôn tồn tại những sự khác biệt giữa các văn bản luật về giới hạn quyền tự do hợp đồng trong việc chỉ thừa nhận mức phạt tối đa, hay phức tạp hơn là sự khác biệt trong xác định mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại (BTTH).

1.1. Xác định mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại

Có sự khác biệt lớn giữa BLDS năm 2005, 2015 và Luật Thương mại 2005 trong việc xác định mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài BTTH.  Cụ thể, Điều 307 Luật Thương mại 2005 quy định:

1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác; 
2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác.

Trong khi đó, Điều 422.1 và 422.3 BLDS 2005 quy định:

1. Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm.
2. Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt viphạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải BTTH; nếu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.
3. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm.

Như vậy, theo Luật Thương mại 2005, chế tài phạt vi phạm được kết hợp với chế tài bồi thường thiệt hại ngay cả khi các bên không nêu cụ thể về sự kết hợp này (các bên chỉ cần thoả thuận về phạt vi phạm). Tuy nhiên, BLDS 2005 lại chỉ cho phép sự kết hợp này nếu các bên thoả thuận cụ thể trong hợp đồng.
Sự thiếu đồng bộ này đã được chỉ rõ từ khá lâu[1], nhưng cho đến nay, nó chưa được giải quyết triệt để. Mặc dù BLDS 2015 đã quy định rõ ràng rằng bên vi phạm chỉ phải nộp tiền phạt mà không phải bồi thường thiệt hại trừ khi các bên có thoả thuận cụ thể về việc đồng thời phải nộp tiền phạt và BTTH,[2] tuy nhiên, việc LTM Luật thương mại 2005 vẫn chưa được sửa đổi, có thể sẽ dẫn đến việc các bên có cơ hội lẩn tránh việc “áp dụng pháp luật” và tạo ra sự phức tạp, bất ổn không đáng có trong quan hệ hợp đồng.

1.2. Mức phạt vi phạm

Quy định về mức phạt vi phạm giữa các văn bản luật còn thiếu sự đồng bộ. Trong khi BLDS 2015 không quy định mức trần tối đa[3], thì Luật Thương mại 2005 lại áp dụng mức này. Cụ thể, theo quy định của Điều 301 Luật Thương mại 2005, “mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm…”[4].
Quy định mức trần tối đa cho thoả thuận phạt vi phạm của Luật Thương mại 2005 đặt ra vấn đề hậu quả pháp lý của các thoả thuận vượt trần là gì? Do Luật Thương mại 2005 không đưa ra câu trả lời trực tiếp, nên về nguyên tắc, Toà án có thể xử lý điều khoản phạt vi phạm vượt trần theo 2 hướng: thứ nhất, vô hiệu hoá “toàn bộ” thoả thuận phạt vi phạm – không cho phép bên có quyền được hưởng bất kỳ khoản phạt nào; hoặc thứ hai, chỉ vô hiệu hoá phần vượt trần và quyết định cho bên có quyền được hưởng khoản tiền phạt bằng 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Trên thực tế, Toà án có xu hướng lựa chọn theo phương án thứ hai và chỉ vô hiệu hoá phần vượt quá, qua đó tự mình hạ mức phạt xuống chạm mức trần 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm[5].

1.3. Nguyên nhân của sự thiếu đồng nhất

Chúng tôi cho rằng, sở dĩ có sự khác biệt trong quy định của các văn bản luật nêu trên là do cách tiếp cận về chức năng của phạt vi phạm trong hệ thống các chế tài xử lý vi phạm hợp đồng Việt Nam chưa nhất quán. Nếu như trong BLDS 1995, phạt vi phạm vừa được ghi nhận đồng thời là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự[6] và khắc phục vi phạm hợp đồng, đến BLDS năm 2005 và năm 2015, phạt vi phạm không còn được xếp là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Về vấn đề này, có ý kiến cho rằng, “phạt vi phạm mang tính chất là trách nhiệm dân sự của bên bị vi phạm với bên có quyền hơn là mang bản chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”[7].
Tuy nhiên, giải thích trên về chức năng của phạt vi phạm không nhận được sự đồng thuận cao trên diễn đàn khoa học. Có ý kiến cho rằng, phạt vi phạm nên được hiểu là biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm, chứ không phải là một biện pháp đền bù thiệt hại bởi đã có biện pháp bồi thường thiệt hại thực hiện chức năng đó, và cũng không nên hiểu theo hướng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vì chức năng đó được thực hiện bởi biện pháp đặt cọc[8]. Quan điểm này đã phản ánh theo hướng tiếp cận của Luật Thương mại 2005. Cụ thể, việc nhìn nhận chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại là hai chế tài thực hiện chức năng riêng biệt sẽ luận giải được tại sao luật quy định chỉ cần các bên có thoả thuận phạt vi phạm, đương nhiên, có thể đồng thời áp dụng cả hai chế tài.
Vấn đề còn trở nên phức tạp hơn với các tranh luận gần đây liên quan đến việc BLDS 2015, bên cạnh chế tài phạt vi phạm, liệu có thừa nhận hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damages clause) hay không?[9]. Quan điểm khẳng định điều này lập luận dựa trên giải thích theo nghĩa rộng Điều 13 và Điều 360 BLDS 2015, theo đó, các bên có thể thoả thuận về thiệt hại phải bồi thường vào bất kỳ thời điểm nào, kể cả tại thời điểm giao kết hợp đồng. Ngược lại, quan điểm phản đối cho rằng, Điều 13 và Điều 360 BLDS 2015 chỉ có thể được giải thích theo nghĩa hẹp, theo đó, các bên chỉ được thoả thuận về thiệt hại phải bồi thường khi chỉ khi xảy ra hành vi vi phạm nghĩa vụ.

1.4. Tiếp cận chức năng của phạt vi phạm từ góc độ luật hợp đồng so sánh

Về nguyên tắc, hệ thống thông luật phân biệt rõ ràng giữa điều khoản phạt vi phạm (penalty clause) và điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damages clause). Trong đó, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước là thoả thuận có hiệu lực pháp lý, ngược lại mọi điều khoản phạt vi phạm đều vô hiệu. Trong án lệ Dunlop (1914), Toà án đã thiết lập tiêu chuẩn phân biệt giữa hai điều khoản bằng cách kiểm tra: “Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đã đưa ra một thoả thuận dựa trên sự đánh giá thực sự đối với các thiệt hại có thể xảy ra hay chưa”[10]. Nếu có cơ sở cho rằng các bên đã có đánh giá thực sự các thiệt hại, đó là điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định; ngược lại, nếu sự thoả thuận dẫn đến việc một bên phải trả một khoản vượt quá so với sự đánh giá thực sự đó, sự thoả thuận đó là phạt vi phạm và không có hiệu lực.
Trong khi đó, hệ thống dân luật, về nguyên tắc, thừa nhận hiệu lực của điều khoản phạt vi phạm. Điều khoản phạt vi phạm được cho là đóng hai chức năng chính sau đây: (i) xác định trước, khoản BTTH; theo đó, tránh việc phải tranh chấp về đánh giá thiệt hại sau này; (ii) tạo ra động lực để phía bên đối tác thực hiện đúng nghĩa vụ bằng cách ấn định trước khoản phạt cao nếu như có hành vi vi phạm[11]. Tuy nhiên, hệ thống dân luật cũng không cho phép các bên được tuỳ ý áp đặt mức phạt vi phạm thái quá; tất cả các điều khoản phạt sẽ bị vô hiệu nếu nó bất công (unfair)[12].
Trong xu thế nhất thể hoá pháp luật hợp đồng, để dung hoà sự khác biệt giữa hai hướng tiếp cận của hệ thống dân luật và thông luật, các đạo luật mẫu, như Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC)[13] và Bộ nguyên tắc luật hợp đồng châu Âu (PECL)[14] đã thiên về giải pháp của hệ thống dân luật, tuy nhiên, họ lại lựa chọn thuật ngữ trung dung hơn là “Khoản tiền bồi thường thoả thuận chi việc không thực hiện – Agreed payment for non-performance”. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 7.4.13 PICC quy định về nguyên tắc: “Khi hợp đồng quy định bên không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải trả một khoản tiền bồi thường nhất định do việc không thực hiện nghĩa vụ, bên có quyền sẽ được hưởng khoản tiền này một cách độc lập với thiệt hại thực tế phải gánh chịu”.
Bên cạnh đó, để tránh việc lạm dụng, khoản 2 Điều 7.4.13 PICC trao cho cơ quan tài phán quyền giảm mức bồi thường nếu nó quá bất hợp lý. “Tuy nhiên, mặc dù có thoả thuận, khoản tiền bồi thường có thể được giảm một cách hợp lý nếu nó quá mức so với thiệt hại gây ra do việc không thực hiện và do các hoàn cảnh khác”.
Đối chiếu xu hướng trên với các quy định về phạt vi phạm trong BLDS 2015 và Luật Thương mại 2005 có thể thấy, cách tiếp cận của BLDS 2015 phù hợp hơn với thông lệ quốc tế. Thoả thuận phạt vi phạm, theo quan niệm đó, tự thân mang trong mình đồng thời cả 2 chức năng: chức năng răn đe và phòng ngừa vi phạm và chức năng bồi thường khi có vi phạm. Vì vậy, việc Luật Thương mại 2005 quy định mặc định việc kết hợp cả 2 chế tài về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là không thuyết phục, tạo ra sự thiếu đồng bộ với BLDS 2015. Bên cạnh đó, cũng cần nhấn mạnh, quy định một giới hạn tối đa cho mức phạt là tương đối cứng nhắc, nên được thay thế bằng cơ chế uyển chuyển hơn như cho phép Toà án can thiệp điều chỉnh lại các thoả thuận gây bất công như quy định trên của PICC.
>>> Xem thêm:Trách nhiệm pháp lý của hành vi vi phạm hợp đồng

2. Xác định mức bồi thường thiệt hại

Với tư cách là biện pháp nhằm bù đắp các tổn thất cho bên bị vi phạm hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại đã được ghi nhận xuyên suốt trong quá trình phát triển pháp luật hợp đồng Việt Nam, là chế tài quan trọng và phổ biến nhất để xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, phải đến BLDS 2015, pháp luật hợp đồng Việt Nam mới cơ bản thống nhất được triết lý của chế tài bồi thường thiệt hại là bồi thường kỳ vọng nhằm đạt mục đích đưa bên bị thiệt hại vào đúng vị trí mà đáng lẽ bên này sẽ được hưởng nếu như hợp đồng được thực hiện đúng.[15] Triết lý này đáp ứng yêu cầu của sự an toàn pháp lý, khuyến khích các chủ thể luật tư tham gia giao dịch và phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, hiện nay khi đánh giá chi tiết các quy định về bồi thường thiệt hại trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, vẫn thấy còn nhiều sự chồng chéo, mâu thuẫn và chưa thực sự rõ ràng giữa quy định của BLDS 2015 và Luật Thương mại 2005 liên quan đến việc xác định mức bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng.
Về nguyên tắc, bên có quyền có thể đòi bồi thường toàn bộ những thiệt hại mà mình đã phải chịu từ việc vi phạm hợp đồng của bên kia[16],[17]. Tuy nhiên, nguyên tắc bồi thường toàn bộ có thể dẫn tới hệ quả mà bên bị vi phạm sẽ đưa ra các kỳ vọng quá xa so với mức độ mà họ đáng được hưởng. Chính vì vậy, luật hợp đồng nhiều nước trên thế giới đều cho rằng, các yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại cần phải thoả mãn những điều kiện nhất định như thiệt hại phải mang tính xác định, thiệt hại phải dự đoán trước được và bên có quyền đã nỗ lực để giảm thiểu thiệt hại[18].

2.1. Điều kiện thứ nhất: Tính xác định của thiệt hại (Certainly)

Yêu cầu đầu tiên là bên bị thiệt hại phải chỉ ra rằng, thiệt hại mà họ gánh chịu có thể xác định một cách hợp lý. Điều đó có nghĩa là, những thiệt hại này phải dựa trên những căn cứ cụ thể có thể xác thực chứ không phải là những thiệt hại mang tính giả định[19]. Mặc dù vậy, cần nhấn mạnh rằng tính xác định của thiệt hại không nhất thiết hàm ý là thiệt hại đó cần phải xảy ra trên thực tế, bởi lẽ có những thiệt hại trong tương lai vẫn mang tính xác định.
Xét một cách khái quát, BLDS 2015 đã có bước tiến quan trọng khi ghi nhận điều kiện này trong Điều 361.2, theo đó định nghĩa thiệt hại về vật chất là “những tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút”. Tuy nhiên, dường như ngôn từ của BLDS 2015 đã đồng nhất tính xác định thiệt hại với những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, và không cho phép bồi thường các thiệt hại trong tương lai. Điều này, vô hình trung, mâu thuẫn với chính triết lý “bồi thường kỳ vọng” đã được ghi nhận trong BLDS và cũng khác biệt so với thông lệ chung trên thế giới. Vấn đề mấu chốt mà tiêu chí này hướng tới không phải là loại trừ bồi thường các thiệt hại chưa xảy ra, mà là việc nhấn mạnh các thiệt hại được bồi thường phải có mối liên hệ nhân quả với hành vi không thực hiện. Có thể nói, việc chứng minh tính xác định của các thiệt hại trong tương lai sẽ phức tạp hơn so với việc chứng minh tính xác định của các thiệt hại thực tế. Tuy nhiên đó không phải lý do loại bỏ cơ hội bồi thường cho các thiệt hại trong tương lai, chẳng hạn như thiệt hại do mất đi một cơ hội, nếu nó hoàn toàn khả thi và nằm trong phạm vi có thể trở thành hiện thực của thiệt hại[20].

2.2. Điều kiện thứ hai: Tính dự đoán trước được của thiệt hại (Foreseeability)

Tính dự đoán trước được của thiệt hại được hiểu là khả năng các bên có thể dự liệu trước một cách hợp lý những thiệt hại có thể có nếu không thực hiện đúng hợp đồng vào thời điểm giao kết hợp đồng[21]. Trong hệ thống thông luật, án lệ Hadley kiện Baxendale đã đưa ra các quy tắc mang tính kinh điển để đánh giá tính dự đoán trước của thiệt hại[22]. Trong vụ việc này, nhà máy xay Hadley thuê Baxendale chở trục tay quay bị hỏng đến cửa hàng sửa chữa. Baxendale đã trì hoãn việc chở hàng dẫn đến việc nhà máy xay Hadley phải ngừng hoạt động dẫn đến bị thua lỗ. Hadley kiện Baxendale đòi bồi thường thiệt hại mà nhà máy phải chịu trong thời gian Baxendale trì hoãn việc chở hàng. Tuy nhiên, tòa án tuyên rằng, nhà máy xay Hadley không được bồi thường thiệt hại trong quãng thời gian bị trì hoãn với lập luận rằng Baxendale hoàn toàn có lý do để tin rằng nhà máy xay có thêm một trục tay quay khác để thay thế và trì hoãn việc chở trục tay quay đi sửa sẽ không ảnh hưởng đến hoạt động của nhà máy. Tòa án trong vụ Hadley kiện Baxendale đã đưa ra một quy tắc cho rằng người bị thiệt hại do hậu quả của việc vi phạm hợp đồng sẽ chỉ được bồi thường ở mức thiệt hại trung bình, trừ khi anh ta có giải thích hợp lý về nguyên nhân sự tổn thất cao ở mức bất thường[23]. Quy tắc Hadley dường như nhấn mạnh rằng bên bị thiệt hại sẽ chỉ nhận được bồi thường nếu tổn thất của bên bị thiệt hại là tổn thất có thể thấy trước vào thời điểm xác lập hợp đồng; mặt khác không buộc bên vi phạm phải tìm hiểu và biết tới những hoàn cảnh đặc biệt của đối tác[24].
Tính dự đoán trước được của thiệt hại được ghi nhận trong Điều 74 Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, theo đó: “Mức bồi thường thiệt hại không thể cao hơn tổn thất mà bên bị vi phạm đã dự đoán hoặc đáng lẽ phải dự đoán được vào thời điểm giao kết hợp đồng như là hệ quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, trong đó có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc buộc phải biết”.
Khác với quy định trên, BLDS 2015 dường như không đưa ra yêu cầu điều kiện về tính dự đoán trước của thiệt hại. Cho dù điều kiện này có thể tìm thấy tương đương ở yêu cầu về mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại trong lý thuyết chung về trách nhiệm BTTH. Tuy nhiên, việc ghi nhận một cách trực tiếp điều kiện về tính dự đoán trước được như quy định của Công ước Viên 1980 sẽ tỏ ra hợp lý hơn, bởi lẽ nó không chỉ làm tăng tính an toàn pháp lý mà còn truyền tải những thông điệp về tính hợp tác trong quan hệ hợp đồng bằng cách khuyến khích các bên phải tiết lộ thông tin liên quan giao kết hợp đồng và trên cơ sở sự trao đổi thông tin đó, các bên phải có những dự đoán hợp lý về thiệt hại có thể xảy ra việc vi phạm hợp đồng.

2.3. Điều kiện thứ ba: Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại (Mitigationof harm)

Để kiểm soát việc bên có quyền hành xử một cách thiếu thiện chí, bỏ mặc thiệt hại mà đáng lẽ ra họ có thể hạn chế hoặc tránh khỏi, luật hợp đồng thường quy định bên vi phạm sẽ không phải bồi thường cho bên bị vi phạm những thiệt hại có thể tránh được nếu bên bị vi phạm thực hiện những biện pháp cần thiết để giảm nhẹ thiệt hại đó[25]. Hay nói cách khác, điều này có nghĩa là bên có quyền sẽ không thể đòi bồi thường những tổn thất mà họ phải gánh chịu do đã không có nỗ lực cần thiết để hạn chế các tổn thất đó.
Ngược lại, nếu bên có quyền bỏ ra chi phí để thực hiện các biện pháp cần thiết hạn chế thiệt hại và qua đó giảm thiểu được những thiệt hại nhất định xảy ra thì họ có quyền đòi đền bù cho những chi phí hợp lý đó. Bên cạnh đó, trách nhiệm hạn chế và giảm thiểu thiệt hại sẽ không được đặt ra nếu bên có quyền cũng không thể thực hiện được việc giảm thiểu tổn thất do vượt quá khả năng họ, hay việc áp dụng những biện pháp giảm thiểu tổn thất đó sẽ gây ra những thiệt hại quá lớn cho người bị thiệt hại hoặc không phù hợp với người bị thiệt hại[26].
Yêu cầu này cũng được ghi nhận minh thị trong quy định tại Điều 362 BLDS 2015, theo đó: “Bên có quyền phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hai không xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại cho mình”.
Mặc dù quy định này đã truyền đạt quan điểm rõ ràng của nhà làm luật muốn áp đặt bên có quyền yêu cầu hành xử thiện chí để giảm thiểu mức thiệt hại, tuy nhiên, rõ ràng điều khoản này không chỉ rõ hậu quả pháp lý khi bên có quyền có cơ hội giảm thiểu thiệt hại nhưng đã bỏ mặc thiệt hại xảy ra. Có lẽ, hướng tiếp cận của Điều 7.4.8 PICC sẽ lấp được chỗ trống đó trong BLDS 2015 khi điều luật quy định trực tiếp:
“1. Bên có nghĩa vụ không chịu trách nhiệm đối với thiệt hại mà bên có quyền lẽ ra có thể hạn chế được bằng những biện pháp hợp lý.
2. Bên có quyền có thể đòi đền bù những chi phí hợp lý đã bỏ ra nhằm hạn chế thiệt hại”.

One Horizontal (native_bottom 125)

>>> Xem thêm: Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng vận chuyển tài sản

3. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Một trong những quy định mới đáng chú ý của BLDS 2015 là việc lần đầu tiên BLDS Việt Nam đã minh thị buộc thực hiện đúng hợp đồng như là chế tài mặc định xử lý việc vi phạm hợp đồng.[27] Về phạm vi áp dụng, quy định này của BLDS 2015 còn có thể xem là bước tiến so với quy định của Luật Thương mại 2005 vốn chỉ giới hạn việc buộc thực hiện đúng hợp đồng đối với một số loại vi phạm[28]. Tuy nhiên, từ góc độ pháp luật hợp đồng so sánh, có lẽ quy định trong BLDS 2015 vẫn còn những hạn chế sau: thiếu hiệu năng do không được thiết kế kèm cơ chế bảo đảm thực thi hiệu quả; không dự liệu khả năng bên có quyền có thể lạm dụng quyền của mình ảnh hưởng thái quá tới quyền lợi phía bên kia.

3.1 Cơ chế bảo đảm thực thi

Một câu hỏi đặt ra là trong trường hợp ngay cả khi đã bị tuyên phải buộc thực hiện đúng hợp đồng, nếu như bên vi phạm cố tình không thực hiện hợp đồng, luật hợp đồng có cơ chế bổ sung nào không để đảm bảo thi hành chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng hay không? Pháp luật dân sự Việt Nam, trong chừng mực nhất định, đã thiết kế cơ chế bổ sung đối với một loại trách nhiệm cụ thể là trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Khoản 1 Điều 357 BLDS 2015 quy định, “trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả tương ứng với thời gian chậm trả”[29]. Tuy nhiên, ngoài trường hợp trên, BLDS 2015 đã không dự liệu cơ chế bảo đảm thực thi có tính tổng quát cho tất cả các loại nghĩa vụ[30]. Chính vì vậy, có ý kiến đã khuyến nghị rằng, Việt Nam có thể tham khảo kinh nghiệm của Pháp khi Toà án Pháp được phép áp dụng biện pháp phạt “astreinte”[31] cho việc chậm hoặc không thực hiện nghĩa vụ mà Toà án buộc bên vi phạm phải thực hiện[32].
Thực tế, kinh nghiệm áp dụng biện pháp astreinte được thừa nhận là rất hiệu quả, vì nó tạo ra cơ chế bổ sung có đủ sức răn đe bên vi phạm cần thi hành quyết định của Toà về việc buộc thực hiện đúng hợp đồng nếu không muốn tiếp tục gánh chịu thêm hậu quả bất lợi nữa[33]. Vì vậy, PICC đã dung nạp biện pháp trên để thiết lập một điều khoản về chế tài bổ sung mang tính tiền tệ, áp dụng cho mọi quyết định buộc thực hiện, kể cả những quyết định về việc thanh toán một khoản tiền. Cụ thể, Điều 7.2.4 PICC quy định: “1. Trong trường hợp Toà án quyết định bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ, mà bên có nghĩa vụ không tuân thủ quyết định của Toà, thì Toà án cũng có thể buộc họ phải trả một khoản vi phạt; 2. Khoản tiền phạt này được thanh toán cho bên có quyền, trừ trường hợp quy phạm bắt buộc ở nơi xét xử có quy định khác. Việc thanh toán tiền phạt không làm mất đi quyền đòi bồi thường thiệt hại của bên có quyền”.

3.2 Những trường hợp ngoại lệ không áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Liên quan đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, dường như cách thiết kế điều khoản này trong BLDS 2015 đang theo hướng nguyên tắc áp dụng buộc thực hiện đúng hợp đồng là tuyệt đối, không có bất kỳ ngoại lệ nào. Trong khi đó, pháp luật hợp đồng so sánh đã chỉ rõ, ngay cả ở những nước theo truyền thống dân luật khi buộc thực hiện đúng hợp đồng là chế tài hiển nhiên cần áp dụng khi xảy ra vi phạm hợp đồng thì nó cũng có những giới hạn nhất định để bảo vệ quyền của bên đối tác. Trên cơ sở đó, PICC đã khái quát hoá các trường hợp mà bên có quyền cũng không thể yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng:
1. Không thể thực hiện được nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế;
2. Việc thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi những nỗ lực hoặc khoản chi phí thái quá (bất hợp lý so với lợi ích của bên có quyền);
3. Bên có quyền có thể vẫn nhận được việc thực hiện một cách hợp lý từ các phương cách khác;
4. Việc thực hiện nghĩa vụ mang tính nhân thân tuyệt đối;
5. Bên có quyền không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời gian hợp lý kể từ thời điểm bên này biết hoặc buộc phải biết về việc không thực hiện nghĩa vụ[34].
Đối chiếu với quy định của pháp luật hợp đồng Việt Nam, chúng ta cũng có thể tìm thấy một số giải pháp có chức năng tương tự. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 356 BLDS 2015 cho phép, đối với nghĩa vụ giao vật đặc định, nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì bên có nghĩa vụ chỉ phải thanh toán giá trị của vật. Hay các quy định chung như quy định về giới hạn việc thực hiện quyền dân sự tại Điều 10 BLDS 2015 cấm các chủ thể được lạm dụng quyền của mình, quy định về nguyên tắc thiện chí tại Điều 3 BLDS 2015 đều có thể được giải thích bởi Toà án để “kiềm chế” việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi nó tạo ra sự bất công bằng thái quá cho một bên hợp đồng. Tuy nhiên, việc tiếp cận theo hướng giải thích quy định chung của BLDS luôn tự thân hàm chứa trong mình tính bất ổn, BLDS 2015 chưa có cách tiếp cận mang tính hệ thống và đầy đủ như quy định tương tự của PICC về việc cân bằng giữa quyền yêu cầu buộc thực hiện hợp đồng của một bên với lợi ích chính đáng của bên kia./.

Tác giả: TS.Hồ Ngọc Hiển, Khoa Luật – Học viện Khoa học xã hội; TS.Đỗ Giang Nam, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội.

Nguồn tin: Bài viết đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 09(385), tháng 5/2019

[1] Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, 2010.

[2] Xem Điều 418 BLDS 2015.
[3] Điều 378 BLDS 1995 quy định mức phạt tối đa là 5% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm.
[4] Bên cạnh đó, Luật Xây dựng năm 2014 giới hạn mức phạt là 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm (Xem Điều 146, Luật Xây dựng).
[5] Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb. Chính trị Quốc gia, 2010, tr. 250; Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11, 2005, tr. 46-51.
[6] Xem Điều 324 BLDS 1995.
[7] Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học BLDSnăm 2005– tập 2, Nxb. Chính trị Quốc gia Hà Nội, 2009, tr. 265.
[8]Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11, 2005, tr 46-
[9] Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam – Bảnánvà bình luận bản án (tập 2), Nxb. Hồng Đức, 2017, tr. 557.
[10]UKHL 1/7/1914, Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co., Ltd. http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1914/1.html Truy cập 1.3.2019
[11] R. Zimmermann, The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford: OUP, 2nd edn 1996), pp 95–96.
[12]Như trên.
[13] Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Từ điển Bách Khoa, 2010.
[14] Xem điều 9:509, The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III); https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_153 truy cập 1.3.2019
[15] Chức năng của hệ thống chế tài trong luật hợp đồng là nhằm vãn hồi công lý (corrective justice) cho bên có quyền. Hay nói cách khác, các chế tài được thiết kế để áp đặt trách nhiệm dân sự lên bên vi phạm tương xứng, bù đắp cho bên có quyền tất cả các thiệt hại mà họ đã phải gánh chịu do hành vi của bên vi phạm đã gây ra cho họ. Muốn đạt chức năng trên, bên bị vi phạm hợp đồng, qua việc áp dụng biện pháp xử lý vi phạm, cần phải được đặt vào đúng vị trí mà đáng lẽ họ sẽ được hưởng nếu như không có hành vi vi phạm và hợp đồng được thực hiện đầy đủ. Hiển nhiên, vị trí đó sẽ đạt được, nếu như luật hợp đồng cho phép Toà án can thiệp để buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, khi không thể buộc bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ, chế tài bồi thường thiệt hại cần được thiết kế để trao cho bên bị vi phạm những khoản bồi thường tương xứng với lợi ích mà họ đáng lẽ được hưởng nếu như không có hành vi vi phạm hợp đồng. Theo nghĩa đó, một trong điểm mới quan trọng của BLDS 2015 là việc BLDS 2015 đã dung nạp học thuyết về bồi thường kỳ vọng và quy định tại Khoản 2 Điều 419 về thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng, theo đó: “Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.”
Quy định này có thể so sánh với triết lý của LTM 2005 khi cho phép bồi thường kỳ vọng đối với các khoản lợi đáng lẽ được hưởng để đặt bên bị vi phạm vào đúng vị trí đáng có của họ. Theo quy định của khoản 2 Điều 302 LTM 2005: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.”
[16] Điều 13 BLDS 2015.
[17]Các thiệt hại được bồi thường, theo quy định mới của BLDS 2015 không chỉ là những thiệt hại về vật chất mà còn bao gồm cả những thiệt hại về tinh thần (xem Điều 361 BLDS 2015). Cụ thể, theo Điều 419 BLDS 2015, Toà án có thể “buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại về tinh thần cho người có quyền” và mức bồi thường do “Toà án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc”.
[18]Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p.201
[19] Xem Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p. 201-205
[20] Xem khoản 2 Điều 7.4.3 PICC.
[21] Xem Điều 7.4.4 PICC.
[22]Về vụ kiện giữa Hadley và Baxendale, xem thêm Melvin Aron Eisenberg, The Principle OfHadley v. Baxendale, California Law Review, 1992.
[23] Xem Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p.193.
[24] Xem thêm Bùi Thị Thanh Hằng, Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án TS, Đại học Luật Hà Nội, 2018, tr. 130-131.
[25] Xem thêm, Bùi Thị Thanh Hằng, Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án TS, Đại học Luật Hà Nội, 2018, tr. 57-59.
[26] Xem Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p.198
[27] Điều 292 LTM 2005 đã xếp buộc thực hiện đúng hợp đồng ở vị trí đầu tiên trong hệ thống các chế tài, sau đó giải thích “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện”. Tuy nhiên, điều đáng chú ý là với tư cách là luật gốc thì BLDS 2005 lại về chỉ đưa ra các quy định riêng biệt[27] mà đã không đưa ra quy định có tính nguyên tắc chung định hướng việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng như là quy tắc mặc định của luật hợp đồng. Điều này không chỉ gây ra khó khăn về lý thuyết, mà nó đã tạo ra nhiều sự bất cập trong thực tế; chẳng hạn, nếu việc yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng không thuộc vào trường hợp mà BLDS đã định sẵn, thì Toà án không có cơ sở để yêu cầu bên vi phạm buộc thực hiện đúng hợp đồng.Nhận thức điều đó, BLDS 2015 đã đưa ra cải cách căn bản khi lần đầu tiên quy định nguyên tắc chung về buộc thực hiện đúng hợp đồng. Cụ thể, ngay sau khi đưa ra quy định bao quát “Bên có nghĩa vụ mà vi phạm nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiện dân sự với bên có quyền”, BLDS 2015 đã thiết kế điều 352- một luật hoàn toàn mới – để ghi nhận một cách minh thị về trách nhiệm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, theo đó: “Khi bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ”.
[28] Xem khoản 2, Điều 297 BLDS.
[29]Án lệ 09/2016/AL cũng thừa nhận giải pháp tương tự khi giải thích điều 360 LTM 2005.
[30]Thực ra, nếu áp dụng các quy định về thi hành án dân sự, có 2 cơ chế được pháp luật Việt Nam ghi nhận tại khoản 1 Điều 118 LTHADS năm 2008 (sửa đổi năm 2014) theo đó “ a) Trường hợp công việc đó có thể giao cho người khác thực hiện thay thì Chấp hành viên giao cho người có điều kiện thực hiện; chi phí thực hiện do người phải thi hành án chịu; b) Trường hợp công việc đó phải do chính người phải thi hành án thực hiện thì Chấp hành viên đề nghị cơ quan có thẩm quyền truy cứu trách nhiệm hình sự về tội không chấp hành án”.
[31] Về lịch sử của biện pháp astreinte, xem Hugh Beale, Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing 2010, tr.843.
[32]Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Sđd, tr.65
[33] Xem bình luận Điều 7.2.4 PICC.

[34] Xem Điều 7.2.2 PICC.
File word Toàn bộ 10 Nghị quyết hướng dẫn Bộ luật hình sự 2015

File word Toàn bộ 10 Nghị quyết hướng dẫn Bộ luật hình sự 2015
7 năm trước #Hình sự

Mới đây, TANDTC đã ban hành Nghị quyết 07/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn về tội khủng bố và tội tài trợ khủng bố.

>>> Tài về máy: File word Toàn bộ 10 Nghị quyết hướng dẫn Bộ luật hình sự 2015
Theo đó, nâng tổng số Nghị quyết hướng dẫn BLHS 2015 (còn và sắp có hiệu lực) lên con số 10, tính tới thời điểm hiện tại; cụ thể bao gồm:
Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung 2017)
(1) Nghị quyết 01/2016/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng quy định tại khoản 3 điều 7 Bộ Luật hình sự 100/2015/QH13.
(2) Nghị quyết 41/2017/QH14 thi hành Bộ luật Hình sự 2015 đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Luật 12/2017/QH14.
(3) Nghị quyết 01/2018/NQ-HĐTP về hướng dẫn áp dụng điều 66 và điều 106 của Bộ luật Hình sự về tha tù trước thời hạn có điều kiện.
(4) Nghị quyết 02/2018/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng Điều 65 của Bộ luật Hình sự về án treo.
(5) Nghị quyết 05/2018/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng Điều 234 về tội vi phạm quy định về bảo vệ động vật hoang dã và Điều 244 về tội vi phạm quy định về bảo vệ động vật nguy cấp, quý, hiếm của Bộ luật Hình sự.
(6) Nghị quyết 02/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng Điều 150 về tội mua bán người và Điều 151 về tội mua bán người dưới 16 tuổi của Bộ luật Hình sự.
(7) Nghị quyết 03/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng Điều 324 của Bộ luật Hình sự về tội rửa tiền.
(8) Nghị quyết 05/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng Điều 214 về tội gian lận BHXH, bảo hiểm thất nghiệp, Điều 215 về tội gian lận BHYT và Điều 216 về tội trốn đóng BHXH, BHYT, bảo hiểm thất nghiệp cho NLĐ của Bộ luật Hình sự.
(9) Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP về hướng dẫn áp dụng quy định tại các Điều 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147 của Bộ luật Hình sự và việc xét xử vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi.
(10) Nghị quyết 07/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng quy định tại Điều 299 và Điều 300 của Bộ luật Hình sự (bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/12/2019).
Nguồn: Bích Tuyền / Thư viện pháp luật (https://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/thong-bao-van-ban-moi/email/25944/file-word-toan-bo-10-nghi-quyet-huong-dan-bo-luat-hinh-su-2015)

Cần hiến định nguyên tắc tổ chức Tòa án Nhân dân

Cần hiến định nguyên tắc tổ chức Tòa án Nhân dân
7 năm trước #Other

Một trong những điểm mới rất có ý nghĩa là Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 đã đặt ra nguyên tắc mang tính chất căn bản và nền tảng cho việc tổ chức Tòa án nhân dân. Theo nguyên tắc này, các Tòa án nhân dân phải được tổ chức để đảm bảo sự độc lập và theo thẩm quyền xét xử chứ không theo đơn vị hành chính như trước đây. Tuy nhiên, nguyên tắc này cần phải được hiến định thay vì luật định như hiện nay. Bên cạnh đó, nội dung cả nguyên tắc này cũng cần phải được hoàn thiện.

1. MỘT SỐ ĐIỂM MỚI VỀ TÒA ÁN NHÂN DÂN TRONG HIẾN PHÁP NĂM 2013

1.1 Về vị trí, vai trò của Tòa án nhân dân

Khoản 1 Điều 102 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân (TAND) là cơ quan xét xử của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp”. Quy định này xác định vị trí, vai trò của TAND trong bộ máy nhà nước. Với tính chất là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa XHCN Việt Nam, TAND được phân công thực hiện quyền tư pháp. Trong các bản Hiến pháp trước đây, chỉ mới có quyền lập pháp được xác định là do Quốc hội thực hiện, còn Chính phủ thực hiện quyền hành pháp và TAND (cùng với Viện kiểm sát nhân dân) thực hiện quyền tư pháp thì chỉ mới dừng lại là quan điểm học thuật. Quy định mới này của Hiến pháp năm 2013 đã xác định một cách rõ ràng các chủ thể thực hiện quyền lực nhà nước, áp dụng nguyên tắc tổ chức thống nhất nhưng có sự phân công, phối hợp trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp (khoản 3 Điều 2 Hiến pháp năm 2013).

1.2 Về hệ thống tổ chức TAND

Hiến pháp năm 2013 chỉ định danh duy nhất TAND tối cao, các cơ quan xét xử còn lại trong hệ thống TAND chỉ được xác định là “tòa án khác”, chứ không nêu rõ như Hiến pháp năm 1992. Quy định theo hướng mở này được lý giải là nhằm đảm bảo tính khái quát và ổn định của Hiến pháp[1] và, hướng đến việc chuyển đổi mô hình tổ chức Tòa án (TA) theo đơn vị hành chính sang mô hình theo cấp xét xử, để thực hiện Chiến lược cải cách tư pháp của Bộ Chính trị được nêu ra trong Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/06/2005[2]. Ngoài ra, thẩm quyền thành lập các TA đặc biệt của Quốc hội cũng không còn được duy trì. Điều này đồng nghĩa với việc trong hệ thống TAND của nước ta sẽ không có TA đặc biệt.

1.3 Về nguyên tắc tổ chức và hoạt động của TAND

Hiến pháp năm 2013 đưa ra một số thay đổi rất đáng kể liên quan đến nguyên tắc tổ chức và hoạt động của TAND, cụ thể như sau:
Một là, Hiến pháp vẫn khẳng định nguyên tắc có Hội thẩm tham gia xét xử nhưng đã thu hẹp phạm vi lại. Hội thẩm chỉ tham gia xét xử sơ thẩm[3], không tham gia vào xét xử phúc thẩm như quy định trước đây[4]. Bên cạnh đó, không phải tất cả các Hội đồng xét xử sơ thẩm đều có Hội thẩm. Hiến pháp xác định trong trường hợp xét xử theo thủ tục rút gọn sẽ không có Hội thẩm.
Hai là, thủ tục rút gọn đã được hiến định (tại khoản 4 Điều 103; trước đó, Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 đã quy định về thủ tục này).
Ba là, Hiến pháp đã hiến định mô hình tranh tụng trong hoạt động tố tụng ở nước ta (khoản 5 Điều 103).
Bốn là, không còn duy trì quy định “bảo đảm cho công dân nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thuộc các dân tộc quyền dùng tiếng nói và chữ viết của dân tộc mình trước Toà án”. Điều này là phù hợp quy định của khoản 3 Điều 5 Hiến pháp năm 2013. Theo đó, tất cả các quyền liên quan đến dân tộc đều được Nhà nước đảm bảo, chứ không chỉ trước TA.

2. NGUYÊN TẮC TỔ CHỨC TÒA ÁN NHÂN DÂN

Nhằm cụ thể hóa quy định của Hiến pháp năm 2013 về TAND, ngày 24/11/2014 Quốc hội khóa XIII đã ban hành Luật tổ chức Tòa án nhân dân (Luật TC TAND 2014). Theo đó, các nội dung hiến định mang tính chất cơ bản, nền tảng có liên quan đến TA và hoạt động xét xử đều được cụ thể hóa trong Luật. Tuy nhiên, Luật TC TAND 2014 không chỉ cụ thể hóa những quy định của Hiến pháp năm 2013, học luật mà còn đặt ra quy định mới, mang tính chất nguyên tắc cho tổ chức TAND. Cụ thể, quy định của Điều 5 “Các TAND được tổ chức độc lập theo thẩm quyền xét xử” là một quy định mới hoàn toàn so với Hiến pháp năm 2013.
Xem xét điều luật này dưới góc độ lịch sử, trong mối quan hệ với Hiến pháp và ý nghĩa về mặt nội hàm thì có rất nhiều nội dung có thể bàn luận.
Trước hết, xét về mặt lịch sử, trong tất cả các bản Hiến pháp của nước ta từ trước đến nay, quy định về việc tổ chức TA đều được đặt ra nhưng không có bất kỳ quy định nào về nguyên tắc tổ chức như trong Luật TC TAND 2014. Tinh thần chủ đạo của nguyên tắc được xác định trong Luật TC TAND 2014 là việc tổ chức TAND phải độc lập.
Độc lập tư pháp – theo quan điểm của John Ferejohn, Giáo sư Khoa học chính trị Đại học Stanford, phải bao gồm các yếu tố bên trong (internal aspects) và các yếu tố bên ngoài (external aspects)[5]. Yếu tố bên trong yêu cầu về tính độc lập của thẩm phán, trong khi đó yếu tố bên ngoài đòi hỏi sự độc lập về tổ chức của TA. Trước đây, trong các quy định về TA, chúng ta chỉ mới đặt ra nguyên tắc độc lập mang tính chất bên trong có liên quan đến Hội đồng xét xử, khi yêu cầu Thẩm phán và Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Tuy nhiên, Thẩm phán cũng chỉ là một con người nên tính độc lập của họ có thể sẽ bị tác động bởi áp lực và lợi ích vật chất; vì vậy, sự độc lập của thẩm phán cần đến “cái khiên” bảo vệ là sự độc lập của tổ chức (ở đây là sự độc lập của TA).[6] Với vai trò đó, có thể nói, quy định của Điều 5 Luật TC TAND 2014 là một sự hoàn thiện lớn lao đối với tổ chức của ngành TA, tạo ra cơ chế hợp lý, hữu hiệu trong việc bảo vệ các thẩm phán trước những tác động từ bên ngoài trong quá trình thực thi công lý. Nguyên tắc tổ chức độc lập sẽ là nền tảng pháp lý vững chắc giúp nâng tầm vị trí của TAND và Thẩm phán trong mối quan hệ với các cơ quan khác. Ngoài ra việc thực hiện hiệu quả  nguyên tắc này sẽ đưa nền tư pháp Việt Nam tiệm cận hơn với nền tư pháp thế giới.
Thứ hai, trong mối quan hệ với Hiến pháp: hơn là một sự cụ thể hóa, nguyên tắc tổ chức trong Luật TC TAND năm 2014 mang bản chất là sự bổ sung, hoàn thiện cho các quy định mang tính hiến pháp về việc tổ chức bộ máy nhà nước. Tuy nhiên, nhìn ở góc ngược lại, quy định “bỏ ngỏ” về các cơ quan TA trong Hiến pháp năm 2013, theo quan điểm của chúng tôi, thể hiện một sự không hợp lý về vai trò của Hiến pháp. Hiến pháp là đạo luật của các nguyên tắc về tổ chức nhà nước nhưng lại không chứa đựng nguyên tắc về tổ chức của cả một hệ thống cơ quan thực hiện một trong ba nhánh quyền lực nhà nước. Biết rằng, việc ban hành Hiến pháp mới là để thể chế hóa quan điểm của Đảng về các nhiệm vụ trọng tâm trong Chiến lược cải cách tư pháp, nên, theo giải trình của Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992, “không xác định cấp TA cụ thể trong Hiến pháp mà để luật định”[7]. Tuy nhiên, bên cạnh việc không xác định cấp TA cụ thể, việc không quy định nguyên tắc tổ chức TAND trong Hiến pháp năm 2013 là một thiếu sót. Điều này dẫn đến hệ quả là, khi bàn và góp ý về mô hình tổ chức của TAND sẽ được thiết lập trong Luật, các đại biểu Quốc hội, các chuyên gia, nhà khoa học và cả nhân dân không biết căn cứ vào cơ sở hiến định nào để đề xuất. Đến thời điểm hiện nay, mô hình của TAND trong Luật TC TAND năm 2014 là một mô hình rất khác so với mô hình được hình thành trong quá trình dự thảo[8].
Thứ ba,về nội dung của nguyên tắc.Nếu tìm hiểu nội dung của nguyên tắc trên cơ sở xem xét mục đích ban hành Luật TC TAND là để nhằm thể chế hóa chủ trương của Đảng “về Đề án đổi mới tổ chức và hoạt động của Tòa án, Viện kiểm sát và Cơ quan điều tra theo Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, trong đó xác định phương hướng tổ chức TA theo thẩm quyền xét xử, không phụ thuộc vào đơn vị hành chính, gồm 4 cấp là TAND sơ thẩm khu vực, TAND tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, TAND cấp cao và TAND tối cao,[9] thì có thể khẳng định không có sự lệ thuộc nào giữa yếu tố độc lập và thẩm quyền xét xử, và nguyên tắc tổ chức TAND sẽ bao gồm hai nội dung sau:
Nội dung thứ nhất, yếu tố độc lập là bản chất và yêu cầu cho việc thực hiện quyền tư pháp của TAND, vì vậy, việc tổ chức các TA phải hướng đến việc đảm bảo đạt được mục tiêu này. Cho nên, cụm từ “TAND được tổ chức độc lập” có thể được diễn đạt một cách đầy đủ là: TAND phải được tổ chức theo mô hình nào đó hiệu quả nhất, để đạt được mục tiêu độc lập. Lẽ tất nhiên, tính hiệu quả trong hoạt động của TA không thể được tính toán bằng sự độc lập, mà phải được đo đếm bằng sự chính xác, khách quan và công bằng của các bản án, tuy nhiên, để đạt được kết quả này thì sự độc lập của TA là một thành tố tất yếu. Trên cơ sở này, có thể nói “độc lập” không phải là nguyên tắc tổ chức các TAND, mà thực chất là mục tiêu. Do đó, hiểu một cách đầy đủ và chính xác thì nguyên tắc tổ chức TAND ở đây là “việc tổ chức TAND phải đảm bảo sự độc lập”.
Nội dung thứ hai, “TAND được tổ chức theo thẩm quyền xét xử” sẽ giúp tạo ra một mô hình TAND khác biệt so với trước. Về cơ bản, từ năm 1960 đến trước khi có Luật TC TAND năm 2014 thì hệ thống TA ở nước ta, theo quy định của pháp luật, được tổ chức theo đơn vị hành chính, cụ thể: “Mỗi đơn vị hành chính cấp huyện và cấp tỉnh có một TAND; TAND cấp tỉnh là TA cấp trên trực tiếp của TAND cấp huyện; TAND tối cao là TA cấp trên trực tiếp của TAND cấp tỉnh”.[10] Hiện nay, hệ thống tổ chức của TAND đã được xây dựng thành bốn cấp (trước đây chỉ có ba cấp) với sự xuất hiện của TAND cấp cao (bao gồm ba Tòa, đặt ở ba miền Bắc, Trung, Nam) không gắn với bất kỳ đơn vị hành chính nào. Như vậy, căn cứ vào nội dung này, thẩm quyền xét xử sẽ là cơ sở cho việc tổ chức của các TAND, thẩm quyền khác nhau thì việc tổ chức có thể sẽ khác nhau.

3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ QUY ĐỊNH NGUYÊN TẮC TỔ CHỨC TÒA ÁN NHÂN DÂN

3.1 Hiến định nguyên tắc tổ chức TAND

Hiến pháp năm 2013 không có bất kỳ quy định nào về mô hình tổ chức của TAND. Điều này dẫn đến hệ quả là, ở khía cạnh tổ chức, giữa Hiến pháp năm 2013 và Luật TC TAND năm 2014 không có sự kết nối. Vì vậy, chúng tôi cho rằng, cần chuyển quy định của Điều 5 Luật TC TAND năm 2014 thành một nội dung trong Hiến pháp năm 2013. Sự cần thiết của việc hiến định nguyên tắc tổ chức TAND có thể được minh chứng bằng lập luận sau:
–   Thứ nhất, Hiến pháp với bản chất pháp lý là đạo luật cơ bản của Nhà nước, nên cần thiết phải quy định những nội dung mang tính chất căn bản và chủ đạo nhất[11]. Dưới góc nhìn này thì rõ ràng nguyên tắc tổ chức của TAND là nội dung mang tính chất cơ bản, chứa đựng tinh thần chủ đạo cho việc hình thành toàn bộ hệ thống TA, nên phải được đưa vào Hiến pháp.
–   Thứ hai, quy định chủ yếu của Hiến pháp là các vấn đề về tổ chức nhà nước, trong đó nguyên tắc tổ chức bộ máy nhà nước và các cơ quan nhà nước là nội dung không thể thiếu[12]. Chính vì lẽ đó, nguyên tắc tổ chức của một cơ quan nhà nước, bao gồm cả TAND, nếu được thiết lập, thì cũng phải được hiến định chứ không chỉ pháp định.
–   Thứ ba, việc đưa nguyên tắc tổ chức TAND vào Hiến pháp sẽ giúp nâng tầm giá trị về mặt pháp lý, ý nghĩa về mặt chính trị đối với quy định này. Từ đó, việc đảm bảo thực thi và tôn trọng đối với nguyên tắc này cũng sẽ được tăng cường.
Ngoài ra, Hiến pháp “là nền tảng pháp lý, căn cứ chủ đạo đối với việc ban hành toàn bộ các văn bản pháp lý khác của Nhà nước” nên có tính ổn định nhất so với các văn bản pháp luật khác[13]. Điều này sẽ giúp cho nguyên tắc tổ chức TAND bền vững, tạo cơ sở lâu dài cho việc tổ chức, giúp hoạt động xét xử của TAND có hiệu quả hơn.

3.2 Xác định rõ nội hàm của nguyên tắc

Bất kỳ một quy định nào của luật thành văn cũng đều phải được thể hiện ra ngoài bằng câu chữ, nên cần thiết phải có sự tương thích giữa tinh thần của quy định và ý nghĩa về mặt ngôn ngữ của câu chữ. Do đó, nguyên tắc này cần thiết phải được điều chỉnh lại để đảm bảo sự thống nhất. Vì vậy, chúng tôi kiến nghị nguyên tắc tổ chức TAND cần được quy định theo một trong các cách sau:
“Các TAND được tổ chức độc lập, theo thẩm quyền xét xử”, hoặc
“Các TAND được tổ chức độc lập và theo thẩm quyền xét xử”, hoặc
“Các TAND được tổ chức theo thẩm quyền xét xử và đảm bảo sự độc lập”.
Tóm lại, những thay đổi trong quy định của Hiến pháp năm 2013 và sự hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật có liên quan đến TAND đã tạo nền tảng pháp lý vững chắc hơn cho việc thực hiện các mục tiêu trong Chiến lược cải cách tư pháp. Một trong những điểm mới rất có ý nghĩa là Luật TC TAND năm 2014 đã đặt ra nguyên tắc mang tính chất căn bản và nền tảng cho việc tổ chức TAND. Theo nguyên tắc này, các TAND phải được tổ chức để đảm bảo sự độc lập và theo thẩm quyền xét xử chứ không theo đơn vị hành chính như trước đây. Tuy nhiên, hạn chế của nguyên tắc là chỉ được quy định trong Luật, nội dung diễn đạt khá mơ hồ khiến người đọc có thể hiểu nhầm. Do đó, để nâng tầm giá trị pháp lý, tạo cơ sở gốc, đúng với bản chất của một nguyên tắc tổ chức nhà nước, thì cần thiết phải hiến định và thay đổi câu chữ trong quy định về nguyên tắc tổ chức TAND, nhằm thể hiện chính xác tinh thần cải cách mà chúng ta hướng tới./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020.
2. Hiến pháp năm 1992
3. Hiến pháp năm 2013
4. Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003
5. Luật TC TAND năm 2014
6. Amy Hackney Blackwell, The essential law dictionary, Spinx Publishing, 2008, 1st ed, Canada
7. Đặng Minh Tuấn và Nguyễn Ngọc Chí, TAND và Viện kiểm sát nhân dân, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2003, Nguyễn Đăng Dung, Trịnh Quốc Toản và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội,2016,
8. Đào Trí Úc, Hiến pháp trong đời sống xã hội và quốc gia, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2010
9. John Ferejohn, Independent judges, dependent judiciary: Explaining judicial independence, Southern California Law Review, Vol. 72:353 1999
10. Nguyễn Đăng Dung, Hiến pháp đạo luật cơ bản của mỗi quốc gia, trong Giáo trình luật hiến pháp Việt Nam, Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, 2013,
11. Nguyễn Đăng Dung, Tòa án nhân dân, trong Giáo trình luật hiến pháp Việt Nam, Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, 2013,
12. Nguyễn Văn Sáu và Trần Văn Thắng, Mối quan hệ giữa nguyên tắc tổ chức quyền lực nhà nước với tổ chức bộ máy nhà nước, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11/2005
13.Trần Văn Độ, TAND trong Hiến pháp năm 2013, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013, Viện Chính sách công và Pháp luật, Nxb. Lao động Xã hội, Hà Nội, 2014.
14. Trương Hòa Bình, Độc lập tư pháp trong Nhà nước pháp quyền XHCN, bảo đảm cho Tòa án thực hiện đúng đắn quyền tư pháp,
Báo điện tử Nhân dân, 2014, http://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/24267802-doc-lap-tu-phap-trong-nha-nuoc-phap-quyen-xhcn-bao-dam-cho-toa-an-thuc-hien-dung-dan-quyen-tu-phap.html, truy cập ngày01/11/2018
15. Đinh Văn Quế, Một số vấn đề về mô hình tổ chức TAND theo yêu cầu cải cách tư pháp, Trang thông tin điện tử Viện kiểm sát nhân dân tối cao, http://vksndtc.gov.vn/khac-126, truy cập ngày 07/11/2018.

[1] Trần Văn Độ, TAND trong Hiến pháp năm 2013, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013 do Viện Chính sách công và Pháp luật biên soạn, Nxb. Lao động Xã hội, Hà Nội, 2014, tr. 500.
[2] Đặng Minh Tuấn và Nguyễn Ngọc Chí, TAND và Viện kiểm sát nhân dân, trong Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2003, Nguyễn Đăng Dung, Trịnh Quốc Toản và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2016, tr. 321.
[3] Khoản 1, Điều 103, Hiến pháp năm 2013.
[4] Xem Điều 244 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003.
[5] John Ferejohn, Independent judges, dependent judiciary: Explaining judicial independence, Southern California Law Review, Vol. 72:353 1999, p.353.
[6] John Ferejohn, Independent judges, dependent judiciary: Explaining judicial independence, Southern California Law Review, Vol. 72:353 1999, p.353.
[7] Tờ trình số 194/TTr-UBDTSĐHP ngày 19/10/2012 của Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 về Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992.
[8] Xem các bản Dự thảo Luật TC TAND lần 2, 3 và 4 tại Trang Thông tin điện tử Dự thảo Online, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=749&TabIndex=1&LanID=912, truy cập ngày 01/11/2018.
[9] Tờ trình số 02/TTr-TANDTC ngày 31/3/2014 của TAND tối cao về Dự án Luật TC TAND (sửa đổi).
[10] Đinh Văn Quế, Một số vấn đề về mô hình tổ chức TAND theo yêu cầu cải cách tư pháp, Trang thông tin điện tử Viện kiểm sát nhân dân tối cao, http://vksndtc.gov.vn/khac-126, truy cập ngày 07/11/2018.
[11] Đào Trí Úc, Hiến pháp trong đời sống xã hội và quốc gia, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2010.
[12] Nguyễn Đăng Dung, Hiến pháp – đạo luật cơ bản của mỗi quốc gia, trong Giáo trình luật hiến pháp Việt Nam, Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, 2013, tr. 72.

[13] Đào Trí Úc, Hiến pháp trong đời sống xã hội và quốc gia, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2010.

(Tác giả: ThS. Đinh Thanh Phương – Khoa Luật, Trường Đại học Cần Thơ.)

(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 2+3/2019.)

Mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp trong chính thể cộng hòa hỗn hợp

Mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp trong chính thể cộng hòa hỗn hợp
7 năm trước #Other

Quy định về mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp, cụ thể là mối quan hệ phân công, phối hợp và kiểm soát lẫn nhau giữa hai nhánh quyền lực này tùy thuộc vào chế độ chính trị, chính thể của từng quốc gia; tùy thuộc vào những tác động của yếu tố đảng chính trị đến mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp mà có sự tương đồng và khác biệt nhất định.

1. Mối quan hệ phân công và phối hợp giữa lập pháp và hành pháp trong chính thể cộng hòa hỗn hợp

1.1 Sự phân công và phối hợp trong lĩnh vực lập pháp

Trong chính thể cộng hòa hỗn hợp, sự phân công và phối hợp giữa Nghị viện và Chính phủ trong lĩnh vực lập pháp được biểu hiện thông qua những khía cạnh sau:
-Phân định phạm vi lập pháp: Hiến pháp 1958 của Cộng hòa Pháp là một trong những bản Hiến pháp rất hiếm hoi vạch rõ những vấn đề nào thuộc lĩnh vực lập pháp của Nghị viện. Điều 34 Hiến pháp 1958 Cộng hòa Pháp quy định thẩm quyền lập pháp của Nghị viện trong phạm vi 15 lĩnh vực sau đây: quyền công dân và những bảo đảm cơ bản cho công dân thực hiện các quyền, tự do, xác nhận nghĩa vụ về tài sản hoặc nhân thân xuất phát từ yêu cầu quốc phòng; quốc tịch, địa vị và năng lực của cá nhân, chế độ hôn nhân, thừa kế, tặng cho; ấn định trọng tội, khinh tội và các hình phạt, thủ tục hình sự, quy chế thẩm phán; mức thuế và thể thức thu thuế, quy chế phát hành tiền tệ; chế độ bầu cử Nghị viện và các Hội đồng địa phương; thành lập các loại công sở; đảm bảo cơ bản đối với công chức dân sự và nhân viên quân sự nhà nước; vấn đề cơ bản về quốc phòng; nền hành chính của các tập thể cộng đồng và nguồn tài chính của họ; vấn đề giáo dục; chế độ sở hữu, các quyền và nghĩa vụ dân sự, thương mại; quyền lao động, thành lập nghiệp đoàn; các nguồn thu và thuế Nhà nước; mục tiêu hoạt động kinh tế – xã hội của Nhà nước. Ngoài những lĩnh vực trên, Chính phủ có thể thực hiện quyền lập quy của mình thông qua việc ban hành các sắc lệnh. Các tranh chấp thẩm quyền giữa Nghị viện và Chính phủ trong lĩnh vực lập pháp sẽ do Hội đồng Bảo hiến giải quyết.
– Ủy quyền lập pháp và sáng kiến lập pháp: theo Điều 38 Hiến pháp 1958 của Cộng hòa Pháp, Nghị viện có thể ủy quyền lập pháp cho Chính phủ đối với một số vấn đề nhất định. Hiến pháp 1958 của Cộng hòa Pháp không ghi nhận Tổng thống có quyền sáng kiến luật mà chỉ quy định quyền này thuộc về Thủ tướng và các nghị sĩ. Vì thế, nếu Tổng thống có quyền sáng kiến luật thì phải thông qua Thủ tướng để Thủ tướng đệ trình lên Nghị viện. Nhưng trên thực tế, Tổng thống vẫn có thể can dự vào quá trình làm luật của Nghị viện thông qua việc Tổng thống gửi thông điệp đến Nghị viện, định hướng cho Nghị viện thảo luận. Đó là cách thức để Tổng thống can thiệp vào quy trình lập pháp của Nghị viện, bởi qua thông điệp này, Tổng thống đã thể hiện mong muốn của mình và Nghị viện – một cách gián tiếp – phải cụ thể hóa mong muốn của Tổng thống bằng các đạo luật. Theo Điều 39 Hiến pháp 1958 thì cả Thủ tướng và thành viên Chính phủ có quyền sáng kiến lập pháp. Thủ tướng có quyền đưa ra sáng kiến lập pháp, tự mình tham gia vào việc xây dựng dự án luật, có thể tham gia hoạt động của các Ủy ban thuộc Nghị viện. Điều 45 Hiến pháp 1958 quy định, Thủ tướng có quyền triệu tập phiên họp hỗn hợp giữa các Ủy ban của Thượng viện và Hạ viện khi hai Viện này có sự bất đồng ý kiến về một dự luật. Nếu hòa giải không thành thì Thủ tướng sẽ đề nghị Hạ viện chung quyết với tỉ lệ 2/3 tổng số Hạ nghị sĩ. Riêng các luật về tổ chức có liên quan tới Thượng viện thì phải được cả Thượng viện và Hạ viện thông qua, có nghĩa là Chính phủ không thể đề nghị Hạ viện nói “lời cuối cùng” bất chấp sự phản đối của Thượng viện. Như vậy, chỉ khi nào Chính phủ muốn một dự luật được Nghị viện thông qua thì mới tiến hành thủ tục đưa ra Ủy ban hỗn hợp (còn nếu Chính phủ không muốn dự luật thông qua thì về mặt lý thuyết, dự luật đó có thể chuyển qua chuyển lại giữa hai Viện mà không có hồi kết). Ngoài ra, Thủ tướng còn có thể yêu cầu Tổng thống kiến nghị với Nghị viện xem xét lại dự án luật. Đặc biệt, Chính phủ có thể cam kết trách nhiệm trước Hạ viện trong trường hợp muốn bảo vệ một dự luật nào đó thường là do Chính phủ đưa ra sáng kiến. Nếu Chính phủ cho là việc ban hành đạo luật đó là cấp bách mà Hạ viện không ủng hộ thì khi đó, văn bản luật cũng có thể được coi như là được thông qua và có hiệu lực trong một thời hạn nhất định. Các nhà nghiên cứu chính trị đều thống nhất với nhận định: trong lĩnh vực lập pháp, Thủ tướng Pháp đóng vai trò như “nhà lập pháp thứ hai”. Sự tích cực của Chính phủ trong lĩnh vực lập pháp là dấu hiệu đầu tiên thể hiện sự suy yếu của Hạ viện (Nghị viện) trước Chính phủ và cũng là của lập pháp trước hành pháp. Có thể thấy, quá trình lập pháp từ sáng kiến luật, thảo luận, thông qua, ban hành, sửa đổi và thực thi trên thực tế đều thấy vai trò rất lớn của Chính phủ. Bởi vì theo Hiến pháp 1958, Chính phủ không chỉ chia sẻ, mà ở những khâu quan trọng, Chính phủ có khả năng trực tiếp như một chủ thể chính thức và chủ yếu của việc làm luật học luật[1].
–  Công bố luật và thi hành luật: khi Nghị viện đã thông qua một dự luật thì dự luật đó phải gửi đến cho Tổng thống ký công bố. Hiến pháp 1958 đã tính đến hai khả năng có thể xảy ra đối với các dự luật khi được gửi đến cho Tổng thống. Khả năng thứ nhất, Tổng thống có quyền yêu cầu Nghị viện thảo luận lại về toàn bộ hoặc một số điều luật và theo quy định của Hiến pháp, Nghị viện phải xem xét theo yêu cầu của Tổng thống. Khả năng thứ hai, Tổng thống yêu cầu Hội đồng Bảo hiến xem xét lại tính hợp hiến của đạo luật đó. Nếu Hội đồng Bảo hiến kết luận đạo luật đó vi hiến thì Tổng thống có quyền phủ quyết đạo luật đó[2]. Chính phủ Cộng hòa Pháp không chỉ có quyền ban hành các văn bản pháp quy để hướng dẫn thi hành các đạo luật trong thực tế mà còn để điều chỉnh các quan hệ xã hội mới phát sinh nhằm đáp ứng yêu cầu tức thời trong hoạt động quản lý. Không những thế, Tổng thống Cộng hòa Pháp có thể tự mình hoặc theo yêu cầu của Thủ tướng ra sắc lệnh nhằm triệu tập phiên họp bất thường của Nghị viện.
– Quyết định đưa dự luật ra trưng cầu ý dân: Điều 11 Hiến pháp 1958 Cộng hòa Pháp quy định: theo đề nghị của Chính phủ, trong khi Nghị viện họp hoặc theo đề nghị chung của hai Viện được công bố trên Công báo thì Tổng thống có quyền đưa ra trưng cầu ý kiến nhân dân các dự luật về tổ chức các cơ quan công quyền, các dự luật về cải cách chính sách kinh tế, xã hội hoặc môi trường quốc gia và dịch vụ công cộng hoặc dự luật phê chuẩn điều ước quốc tế không có quy định trái với Hiến pháp nhưng có ảnh hưởng đến hoạt động của các thiết chế nhà nước. Nếu kết quả trưng cầu ý kiến nhân dân chuẩn y việc thông qua dự thảo luật thì Tổng thống công bố luật trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày có kết quả trưng cầu ý kiến nhân dân.

1.2 Sự phân công và phối hợp trong lĩnh vực hành pháp

Về thành lập Chính phủ, chính thể cộng hòa lưỡng tính (hỗn hợp) là sự kết hợp những yếu tố của cộng hòa đại nghị và cộng hòa tổng thống để tạo ra một cơ quan hành pháp có hai người đứng đầu hay còn gọi là “Chính phủ lưỡng đầu”: vừa có Tổng thống, vừa có Thủ tướng. Tổng thống do cử tri trực tiếp bầu ra thông qua phổ thông đầu phiếu. Cách thành lập này giống như Tổng thống ở các nước theo chính thể cộng hòa Tổng thống. Trong khi đó, Thủ tướng và các Bộ trưởng được thành lập trên cơ sở của Nghị viện (Hạ viện). Tổng thống buộc phải bổ nhiệm thủ lĩnh của đảng chiếm đa số trong Nghị viện (Hạ viện) làm Thủ tướng. Tại Pháp, “Tổng thống bổ nhiệm Thủ tướng, Tổng thống chấm dứt nhiệm vụ của Thủ tướng khi Thủ tướng đệ trình đơn từ chức của Chính phủ. Tổng thống bổ nhiệm và chấm dứt các thành viên của Chính phủ theo đề nghị của Thủ tướng” (Điều 8 Hiến pháp 1958). Theo Điều 8, có thể hiểu Tổng thống Pháp có toàn quyền trong việc bổ nhiệm Thủ tướng. Tuy nhiên, các Điều 20, 49, 50 của Hiến pháp cũng quy định, Chính phủ chịu trách nhiệm trước Hạ viện và phải từ chức nếu Hạ viện bất tín nhiệm. Do đó, trên thực tế, Tổng thống Pháp không thể bổ nhiệm ai khác làm Thủ tướng ngoài thủ lĩnh của đảng chiếm đa số trong Hạ viện. Như vậy, sự thành lập Chính phủ Pháp cũng giống như các nước theo chính thể đại nghị.
Cách thức thành lập Chính phủ ở Nga có khác so với Pháp. Theo Điều 83 Hiến pháp 1993 của Liên bang Nga: “Tổng thống bổ nhiệm Thủ tướng với sự đồng ý của Đuma Quốc gia. Tổng thống bổ nhiệm và bãi miễn các Phó Thủ tướng và các Bộ trưởng theo đề nghị của Thủ tướng”. Tuy nhiên, cũng theo Hiến pháp, nếu sau ba lần Đuma Quốc gia bác ứng cử viên Thủ tướng do Tổng thống giới thiệu thì Tổng thống có quyền giải tán Đuma Quốc gia. Quy định này cho phép Tổng thống Nga giải tán Hạ viện, nếu Hạ viện không đồng ý với ứng viên Thủ tướng. Do vậy, trong nhiều trường hợp, Tổng thống gần như toàn quyền quyết định trong việc chọn ai làm Thủ tướng, bất luận ý kiến của Đuma Quốc gia.
Trong thực hiện quyền hành pháp, chính thể cộng hòa lưỡng tính thể hiện rõ nét nhất tính “hành pháp hai đầu”. Tổng thống và Chính phủ cùng san sẻ quyền hành pháp. Tổng thống chủ tọa các phiên họp của Chính phủ và đề ra những chính sách quan trọng về đối nội, đối ngoại. Đây là một thẩm quyền đặc biệt, làm nổi bật vai trò của Tổng thống trong việc thực thi quyền hành pháp. Ở Pháp và Nga, tuy Hiến pháp không ghi nhận quyền hành pháp của Tổng thống nhưng việc Tổng thống có thẩm quyền chủ tọa các phiên họp của Chính phủ chính là đã gián tiếp ghi nhận Tổng thống đứng đầu hành pháp (Điều 9 Hiến pháp 1958 của Pháp: “Tổng thống chủ tọa Hội đồng Bộ trưởng”; Điều 13: “Tổng thống ký sắc lệnh và lệnh được biểu quyết tại Hội đồng Bộ trưởng”. Điều 83 Hiến pháp Nga: “Tổng thống chủ tọa các phiên họp của Chính phủ”; Điều 80: “Tổng thống căn cứ vào Hiến pháp và luật để xác định những phương hướng cơ bản của chính sách đối nội và đối ngoại của Nhà nước”). Như vậy, ở Pháp và Nga, trong lĩnh vực hành pháp, Tổng thống đề ra các chính sách đối nội và đối ngoại, còn Chính phủ thực thi những chính sách đó. Đây có lẽ là sự phân chia thẩm quyền giữa Tổng thống và Thủ tướng trong hành pháp. Thủ tướng sẽ điều hành hoạt động của Chính phủ để thực thi các chính sách mà phiên họp Chính phủ (dưới sự chủ tọa của Tổng thống) đưa ra[3].
Điều 5 Hiến pháp Pháp 1958 quy định: “Tổng thống có nhiệm vụ bảo vệ Hiến pháp. Đóng vai trò trọng tài, Tổng thống đảm bảo sự hoạt động và điều hòa của các cơ quan công quyền và sự liên tục của quốc gia. Tổng thống là người bảo đảm cho nền độc lập quốc gia, sự toàn vẹn lãnh thổ và việc tôn trọng các cam kết quốc tế”. Với tư cách là người đứng đầu Nhà nước do dân bầu ra, Tổng thống thực hiện chức năng đại diện và đóng vai trò trọng tài trong các công việc nhà nước. Tổng thống là người bảo vệ Hiến pháp, đảm bảo nền cộng hòa, độc lập dân tộc và toàn vẹn lãnh thổ của đất nước, đảm bảo hoạt động thông suốt của các cơ quan nhà nước. Là người đứng đầu và đại diện của đất nước trong quan hệ đối ngoại, Tổng thống đảm bảo việc tôn trọng các hiệp định và hiệp ước ký kết. Tổng thống điều hòa mối quan hệ giữa Chính phủ và Nghị viện. Như vậy, Tổng thống đứng trung gian giữa Chính phủ và Nghị viện. Tổng thống là người đại diện tối cao của Nhà nước trong quan hệ quốc tế. Tổng thống ủy nhiệm cho các đại sứ khi họ ra nước ngoài, và tiếp nhận sự ủy nhiệm của các đại sứ nước ngoài khi họ đến Pháp (Điều 14 Hiến pháp 1958). Tổng thống có quyền thảo luận, đàm phán và ký kết các điều ước quốc tế. Đây là một thẩm quyền rất quan trọng của Tổng thống khi ông thay mặt đất nước thể hiện chính kiến của quốc gia khi thảo luận và đàm phán, ký kết các điều ước quốc tế. Tuy nhiên, thẩm quyền phê chuẩn để các điều này có hiệu lực trên thực tế thì lại thuộc về Nghị viện và có những điều ước phải tổ chức trưng cầu ý dân. Theo quy định tại Điều 15 Hiến pháp 1958, Tổng thống là Tổng Tư lệnh các lực lượng vũ trang (Chef des armées), là người đứng đầu Hội đồng và Ủy ban Quốc gia Tối cao về quốc phòng. Đây là thẩm quyền vô cùng quan trọng của Tổng thống vì các cơ quan này chính là cơ quan xác định các nguyên tắc và chính sách quân sự quốc gia, bổ nhiệm các chức vụ quân sự cao cấp quyết định sử dụng vũ khí nguyên tử. Đây là lĩnh vực rất nhạy cảm, do đó, chỉ có Tổng thống và Ủy ban Quốc gia Tối cao về quốc phòng mới có quyền sử dụng vũ khí hạt nhân, và trước khi sử dụng trên thực tế, quyết định này còn phải được sự chấp thuận của Nghị viện Pháp[4].
Hiến pháp 1958 giao cho Thủ tướng khá nhiều quyền hạn để điều hành đất nước. Điều 21 quy định: “Thủ tướng điều khiển hoạt động của Chính phủ. Thủ tướng chịu trách nhiệm về quốc phòng, bảo đảm việc thực thi pháp luật”. Thủ tướng Pháp còn có một số thẩm quyền đặc biệt như: là người duy nhất có quyền thỉnh cầu Hội đồng Kinh tế – xã hội; được Tổng thống hỏi ý kiến trong hai trường hợp: giải tán Hạ nghị viện (Điều 12) và sử dụng quyền hạn đặc biệt (Điều 16); có thể thỉnh cầu Hội đồng Bảo hiến trong trường hợp có sự nghi ngờ về tính hợp hiến của đạo luật[5].
Điều 113 Hiến pháp 1993 của Liên bang Nga quy định: Thủ tướng vừa là người lãnh đạo Chính phủ, vừa là người hoạch định phương hướng hoạt động cơ bản của Chính phủ. Khi thực hiện nhiệm vụ của mình, Thủ tướng phải tuân theo Hiến pháp, pháp luật liên bang và sắc lệnh của Tổng thống liên bang. Thủ tướng chủ trì việc soạn thảo các dự luật hay dự án sắc lệnh của Tổng thống khi được Tổng thống ủy quyền; báo cáo với Tổng thống kết quả việc thực hiện nhiệm vụ được giao. Với tư cách là ngưới đứng đầu Chính phủ, Thủ tướng cũng đệ trình Đuma Quốc gia phê chuẩn ngân sách quốc gia, dự án luật, đề án, chương trình[6]…

2. Mối quan hệ kiểm soát giữa lập pháp và hành pháp trong chính thể cộng hòa hỗn hợp

2.1 Sự kiểm soát của lập pháp đối với hành pháp

Như đã phân tích, hành pháp trong chính thể cộng hòa hỗn hợp bao gồm Tổng thống và Chính phủ. Tổng thống được thành lập độc lập với Nghị viện, Tổng thống do nhân dân trực tiếp bầu ra và về cơ bản không chịu trách nhiệm trước Nghị viện. Về cơ bản, Tổng thống chỉ phải chịu trách nhiệm trước nhân dân chứ không phải chịu một sức ép nào hay một trách nhiệm nào trước các nhánh quyền lực khác. Thông qua cuộc trưng cầu ý dân, Tổng thống có thể phải từ chức. Lịch sử nước Pháp cũng đã từng chứng kiến sự ra đi của Tổng thống De Gaulle sau cuộc trưng cầu ý dân vào năm 1969 (trước 3 năm so với thời điểm kết thúc nhiệm kỳ). Điều này bảo đảm tính khách quan trong hoạt động của Tổng thống. Tuy nhiên, căn cứ vào Hiến pháp và thực tế chính trị, Tổng thống luôn phải chịu sự giám sát của nhân dân và bị kiềm chế bởi các nhánh quyền lực khác. Nghị viện Pháp có thể không thông qua chính sách và chiến lược phát triển đất nước của Tổng thống, gây khó khăn cho việc thực thi chính sách của Tổng thống. Với tư cách là nguyên thủ quốc gia, Tổng thống được hưởng quyền miễn trừ trong mọi lĩnh vực. Tuy nhiên, khi Tổng thống phạm một tội đặc biệt nghiêm trọng thì Nghị viện có thể nêu vấn đề phế truất. Điều 68 Hiến pháp Pháp quy định: “Tổng thống không phải chịu trách nhiệm trước những hành động nhằm thực thi nhiệm vụ, trừ trường hợp phạm tội phản quốc”. Trong trường hợp đó, tuy không có quyền phế truất Tổng thống nhưng Nghị viện đóng một vai trò quan trọng trong quy trình dẫn đến việc phế truất Tổng thống. Cũng theo Điều 68 Hiến pháp 1958 của Pháp: “Tổng thống bị truy tố bởi hai Viện bằng hai cuộc bỏ phiếu theo nguyên tắc đa số tuyệt đối. Tổng thống bị Tòa án tối cao xét xử”. Tòa án tối cao là cơ quan duy nhất có quyền xét xử Tổng thống bao gồm các thành viên là nghị sĩ do hai viện bầu lên. Nếu Tòa án tối cao quyết định Tổng thống có tội thì Tổng thống sẽ lập tức bị đình chỉ nhiệm vụ bằng một quyết định của Hội đồng Bảo hiến.
Vấn đề phế truất Tổng thống Liên bang Nga do Nghị viện đặt ra và Nghị viện quyết định[7]. Nghị viện Nga có quyền đưa ra sự buộc tội và quyết định phế truất Tổng thống. Còn Nghị viện Pháp chỉ có quyền đưa ra sự buộc tội còn quyết định phế truất Tổng thống thuộc về Tòa án tối cao[8].
Thủ tướng và các Bộ trưởng vì được thành lập trên cơ sở Nghị viện (Hạ viện) nên phải chịu trách nhiệm trước Nghị viện (Hạ viện). Điều 20 Hiến pháp Pháp quy định: “Chính phủ chịu trách nhiệm trước Hạ viện theo các điều kiện và thủ tục quy định trong các Điều 49, 50”. Các Nghị sĩ có thể chất vấn Chính phủ, Nghị viện có thể thành lập các Ủy ban điều tra nhằm tìm kiếm thông tin về hoạt động của Chính phủ trong một vụ việc nhất định. Theo quy định của Điều 50, “Nếu Hạ viện thông qua một sự chỉ trích hay không chấp nhận chương trình hoạt động của Chính phủ, thì Thủ tướng phải đệ đơn từ chức lên Tổng thống”. Tổng thống chấm dứt nhiệm vụ của Thủ tướng và theo đề nghị của Thủ tướng, Tổng thống chấm dứt nhiệm vụ của các Bộ trưởng.
Ở Nga, Đuma Quốc gia có thể bỏ phiếu bất tín nhiệm Chính phủ. Vấn đề bỏ phiếu tín nhiệm hoặc do Chính phủ yêu cầu hoặc do Đuma Quốc gia nêu ra (Điều 113 Hiến pháp Liên bang Nga). Khi Đuma Quốc gia biểu quyết bất tín nhiệm Chính phủ, Chính phủ không bị giải tán ngay mà Tổng thống sẽ cân nhắc và quyết định giải tán Đuma Quốc gia hay Chính phủ. Việc Chính phủ có bị giải tán hay không hoàn toàn do Tổng thống quyết định chứ không phải do Đuma Quốc gia. Theo Điều 83 Hiến pháp Nga 1993, “Tổng thống quyết định sự từ chức của Chính phủ”. Đây là một thẩm quyền rất lớn của Tổng thống. Theo đó, một khi Chính phủ không còn sự tin tưởng của Tổng thống nữa thì Tổng thống có quyền giải tán Chính phủ. Quyền hạn này của Tổng thống Nga không khác gì Tổng thống Mỹ, người có toàn quyền cách chức các thành viên Chính phủ.

2.2 Sự kiểm soát của hành pháp đối với lập pháp

Trong chính thể cộng hòa hỗn hợp, quyền phủ quyết luật của Nghị viện và quyền giải tán Nghị viện trước thời hạn là hai công cụ quan trọng mà hành pháp được trang bị để kiểm soát lại lập pháp. Theo quy định của Hiến pháp 1958, khi Tổng thống nhận một dự luật đã được hai Viện thông qua thì Tổng thống có quyền yêu cầu Nghị viện thảo luận lại về toàn bộ hoặc một số điều luật. Trong trường hợp này, Nghị viện phải xem xét theo yêu cầu của Tổng thống. Bên cạnh đó, Tổng thống có quyền yêu cầu Hội đồng Bảo hiến xem xét lại tính hợp hiến của đạo luật. Nếu Hội đồng Bảo hiến kết luận đạo luật đó vi hiến thì Tổng thống có quyền phủ quyết đạo luật đó.
Theo quy định của Điều 12 Hiến pháp Pháp, “Sau khi tham khảo ý kiến Thủ tướng và Chủ tịch hai Viện, Tổng thống có thể giải tán Hạ viện. Tổng tuyển cử sẽ tổ chức ít nhất 20 ngày và nhiều nhất 40 ngày sau khi bị giải tán”. Điều 12 cũng quy định những trường hợp không được giải tán Hạ viện nhằm hạn chế bớt sự lạm quyền của Tổng thống trong việc giải tán Hạ viện: “Tổng thống không thể giải tán Hạ nghị viện trong một năm sau khi cuộc tổng tuyển cử được tổ chức”. Ngoài ra, Điều 16 Hiến pháp 1958 cũng quy định: “Hạ nghị viện không thể bị giải tán khi Tổng thống sử dụng những biện pháp đặc biệt”[9].
Những quy định trên cho thấy, Hiến pháp của các quốc gia theo chính thể cộng hòa hỗn hợp đều cho Tổng thống có quyền quyết định việc giải tán Hạ nghị viện trước thời hạn (trong khi đó, nguyên thủ quốc gia trong chính thể đại nghị thì chỉ giải tán Nghị viện theo yêu cầu của Thủ tướng). Đây là một thẩm quyền khá đặc biệt mà rất ít Hiến pháp cho phép. Ở Pháp, Tổng thống có thể tự quyết định giải tán Hạ viện khi xét thấy cần thiết. Việc hỏi ý kiến Thủ tướng và Chủ tịch mỗi Viện chỉ mang tính chất tham khảo. Hơn nữa, việc Tổng thống ra quyết định giải tán Hạ viện có thể vì lý do khác, ví dụ, Tổng thống có thể tuyên bố giải tán Hạ viện nhằm củng cố một số ghế vững chắc cho đảng mình trong Hạ viện. Thực tế cho thấy, các Tổng thống Pháp đã bốn lần sử dụng quyền này nhằm tạo số ghế vững chắc hơn cho đảng mình ở Hạ viện[10]. Nhà nghiên cứu chính trị học người Pháp Pierre Pactet cho rằng, hoạt động của Nghị viện, mà dấu ấn quan trọng là đảm bảo dân chủ qua lá phiếu, trong nhiều tình huống, trở nên hình thức, trở thành một loại “dịch vụ bỏ phiếu” cho Chính phủ mà thôi. Cán cân quyền lực đã không còn cân bằng và ở góc độ nào đó, có thể nói cơ chế kiểm soát quyền lực không đạt được. Thậm chí, cơ quan hành pháp từ chỗ tham gia vào quyền lập pháp, ở mức độ nhất định, đã thâu tóm, tiếm quyền lập pháp. Điều đó cũng cho thấy một quy luật bất thành văn là con lắc quyền lực luôn nghiêng về phía hành pháp, cho dù nhân loại đã mất bao công sức nhằm làm cho nó ở trạng thái cân bằng[11].

3. Những tác động của đảng chính trị đến mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp trong chính thể cộng hòa hỗn hợp

Mục đích ban đầu của Tổng thống De Gaulle khi sáng tạo ra cộng hòa hỗn hợp là nhằm tăng cường quyền lực cho Tổng thống nhưng Đảng chính trị đã làm sai lệch mục đích ban đầu của các nhà lập hiến và làm cho chính thể cộng hòa hỗn hợp luôn tiềm ẩn nguy cơ bất trắc. Vai trò của các Đảng phái chính trị trong hệ thống chính trị Pháp được ghi nhận trong Điều 4 của Hiến pháp: “Các đảng và các nhóm chính trị thúc đẩy việc thể hiện ý kiến thông qua biểu quyết. Chúng được tự do hình thành và tiến hành các hoạt động của mình. Chúng phải tôn trọng các nguyên tắc về chủ quyền quốc gia và dân chủ”. Và chính các Đảng phái chính trị đã làm cho thực tiễn chính trị ở các nước hoàn toàn khác so với tinh thần của Hiến pháp và nó đã làm sai lệch, biến dạng những đại chính thể. Trên thực tế, dưới sự ảnh hưởng của Đảng chính trị, chính thể cộng hòa hỗn hợp đã bị biến dạng theo hai hướng:
Thứ nhất, nếu giữa Tổng thống và khối đa số trong Nghị viện (Hạ viện) là người cùng một đảng thì đó là một may mắn lớn cho Tổng thống. Vì Tổng thống sẽ tự do chọn Thủ tướng, Nghị viện sẽ dễ dàng phê chuẩn và Thủ tướng sẽ chọn các Bộ trưởng theo ý muốn của Tổng thống (cả Tổng thống, Thủ tướng, các Bộ trưởng và khối đa số trong Nghị viện là cùng một đảng). Trong trường hợp này, Tổng thống có quyền lực rất lớn, khống chế cả Nghị viện và Chính phủ. Thủ tướng hoạt động như một Phó Tổng thống, trợ lý, giúp việc cho Tổng thống. Cộng hòa hỗn hợp đã bị biến dạng thành cộng hòa tổng thống, thậm chí là “siêu tổng thống”[12]. Như vậy, chính thể cộng hòa lưỡng tính tuy mong muốn hạn chế sự chuyên quyền của Tổng thống (như chính thể tổng thống) nhưng lại “vô tình” tạo nên cơ chế Tổng thống chuyên quyền hơn. Một điểm yếu nữa trong trạng thái chính thể này là vị Thủ tướng có vai trò mờ nhạt, trở thành một thiết chế không cần thiết. Điều này dẫn đến khả năng Tổng thống độc tài, vì ông có vai trò chẳng khác nào ông vua trong chính thể quân chủ[13].
Thứ hai, Tổng thống và đa số thành viên Nghị viện (Hạ viện) khác đảng nhau, sẽ gây bất lợi, khó khăn cho Tổng thống trong việc điều hành và quản lý. Tổng thống có thể nhượng bộ lựa chọn một Thủ tướng cùng đảng với Nghị viện (Hạ viện) để được Nghị viện (Hạ viện) phê chuẩn, chấp nhận Thủ tướng là người khác đảng với Tổng thống. Thủ tướng sẽ lựa chọn các Bộ trưởng cùng đảng với Nghị viện (Hạ viện), lúc đó Tổng thống bị cô lập, chấp nhận sống chung chính trị, “đồng sàng dị mộng”. Hành pháp lúc này không thể thông suốt, bất lợi cho Tổng thống trong việc hoạch định chính sách, kể cả với Thủ tướng trong việc thực thi chính sách đó, dẫn đến mâu thuẫn trong nội bộ cơ quan hành pháp. Nếu khác đảng, Tổng thống và Thủ tướng thường xuyên sẽ có những bất đồng quan điểm, mặc dù thẩm quyền thường được phân định là Tổng thống thì phụ trách hoạch định chính sách đối ngoại, an ninh – quốc phòng, còn Thủ tướng chủ yếu tập trung vào các chính sách đối nội như kinh tế, tài chính, giáo dục. Tổng thống có thể thực hiện quyền giải tán Nghị viện để tiến hành bầu cử sớm nhưng phương án này rất rủi ro vì do dân bầu và quyết định thành phần của Nghị viện chứ Tổng thống không quyết định được thành phần của Nghị viện[14]. Nếu Tổng thống không muốn hoặc không có khả năng tranh giành quyền hành pháp với Thủ tướng thì trong tình huống này, Thủ tướng lấn át quyền lực của Tổng thống, Tổng thống chỉ là hư quyền và trở nên “nhạt nhòa” bên cạnh Nghị viện và Thủ tướng.
Như vậy, mục đích ban đầu của các nhà lập hiến khi tạo nên chính thể cộng hòa hỗn hợp cũng không đạt được trong thực tiễn sinh hoạt chính trị ở những quốc gia theo chính thể này, vì các nhà lập hiến muốn xây dựng một chế định tổng thống có thực quyền để kiềm chế sự độc tài của Nghị viện số đông. Tuy nhiên, với những phân tích trên và thực tiễn chính trị đã chứng minh thì chính Tổng thống mới là chủ thể tạo ra sự bất ổn trong chính trường do có quá nhiều quyền hành, vô hình chung đã lấn át đi vai trò của Nghị viện. Ngoài ra, chính thể này cũng mong muốn tạo ra một quyền hành pháp mạnh, thống nhất nhưng trong trường hợp “chung sống chính trị” nêu trên, quyền hành pháp bị chia sẻ giữa Tổng thống và Thủ tướng nên nhiều khi chỉ mang lại sự mâu thuẫn, sự tranh giành quyền lực và bất ổn.

[1] Nguyễn Văn Huyên (Chủ biên) (2007), Hệ thống chính trị Anh, Pháp, Mỹ – Mô hình tổ chức và hoạt động, Nxb. Lý luận Chính trị, tr.186-187.
[2] Nguyễn Văn Huyên, tlđd, tr.180.
[3] Bùi Tiến Đạt (2011), Chính thể “Cộng hòa lưỡng tính”: sáng tạo nhưng đầy bất trắc trong “Hiến pháp: Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.172.
[4] Nguyễn Văn Huyên, tlđd, tr.182.
[5] Bùi Tiến Đạt (2011), Chính thể “Cộng hòa lưỡng tính”: sáng tạo nhưng đầy bất trắc” trong Hiến pháp: Những vấn đề lý luận và thực tiễn, tlđd, tr.172.
[6] Xem cụ thể Vũ Dương Huân (chủ biên) (2002), Hệ thống chính trị Liên bang Nga: Cơ cấu và tác động đối với quá trình hoạch định chính sách đối ngoại, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 108-112.
[7] Thủ tục phế truất được quy định tại Điều 93 của Hiến pháp: “1. Tổng thống Liên bang Nga bị Hội đồng Liên bang Nga buộc tội khi phản bội tổ quốc hay phạm tội nghiêm trọng khác, đã được Tòa án Tối cao định tội và được Tòa án Hiến pháp xác nhận thủ tục buộc tội đã được giám sát. 2. Quyết định của Đuma Quốc gia về việc đưa ra sự buộc tội và quyết định của Hội đồng Liên bang về việc phế truất Tổng thống khỏi chức vụ phải được bởi 2/3 số phiếu trong mỗi Viện theo sáng kiến của ít nhất 1/3 Hạ nghị sĩ và khi có kết luận của một Ủy ban đặc biệt do Đuma Quốc gia thành lập. 3. Quyết định của Hội đồng Liên bang Nga về việc phế truất Tổng thống khỏi chức vụ phải được thông qua trong thời hạn 03 tháng sau khi Đuma Quốc gia đưa ra sự buộc tội Tổng thống. Nếu trong thời hạn này, quyết định của Hội đồng Liên bang không được đưa ra thì sự buộc tội đó coi như bị bác bỏ”.
[8] Bùi Tiến Đạt (2011), Chính thể “Cộng hòa lưỡng tính”: sáng tạo nhưng đầy bất trắc” trong Hiến pháp: Những vấn đề lý luận và thực tiễn, tlđd, tr. 174-175.
[9] Hiến pháp Liên bang Nga 1993 quy định ba trường hợp mà Tổng thống có quyền giải tán Đuma Quốc gia, bao gồm: i). Sau ba lần Đuma Quốc gia bác bỏ ứng cử viên Thủ tướng Chính phủ Liên bang Nga do Tổng thống Liên bang Nga giới thiệu, thì Tổng thống Liên bang Nga tự bổ nhiệm Thủ tướng Chính phủ Liên bang Nga, giải tán Đuma Quốc gia và quyết định cuộc bầu cử mới (Khoản 4 Điều 111 Hiến pháp); ii). Đuma Quốc gia có thể tuyên bố bất tín nhiệm Chính phủ Liên bang Nga bằng một nghị quyết được thông qua bởi đa số Nghị sĩ trong Đuma Quốc gia. Sau ba tháng nếu Đuma Quốc gia vẫn giữ quyết định này, Tổng thống Liên bang Nga phải tuyên bố về việc từ chức của Chính phủ hoặc giải tán Đuma Quốc gia” (Khoản 3 Điều 17 Hiến pháp); iii). Thủ tướng Chính phủ Liên bang Nga có thể đặt vấn đề tín nhiệm Chính phủ ra trước Đuma Quốc gia. Nếu Đuma Quốc gia bỏ phiếu bất tín nhiệm Chính phủ thì trong vòng bảy ngày Tổng thống phải tuyên bố việc từ chức của Chính phủ hoặc giải tán Đuma Quốc gia” (Khoản 4 Điều 117 Hiến pháp). Hiến pháp Liên bang Nga 1993 (Khoản 3, 4, 5 Điều 109) cũng quy định các trường hợp mà Đuma Quốc gia không thể bị giải tán, đó là: i) Đuma Quốc gia không thể bị giải tán theo căn cứ quy định tại Điều 117 trong thời hạn một năm sau khi nó được bầu; ii) Đuma Quốc gia không thể bị giải tán từ thời điểm đưa ra sự buộc tội Tổng thống đến trước khi Hội đồng Liên bang Nga thông qua quyết định tương ứng; iii) Đuma Quốc gia không thể bị giải tán trong thời gian có tình trạng chiến tranh hoặc tình hình đặc biệt trên toàn bộ lãnh thổ Liên bang Nga.
[10] Bùi Tiến Đạt (2011), Chính thể “Cộng hòa lưỡng tính”: sáng tạo nhưng đầy bất trắc” trong Hiến pháp: Những vấn đề lý luận và thực tiễn, tlđd, tr. 174.
[11] Nguyễn Văn Huyên (Chủ biên) (2007), Hệ thống chính trị Anh, Pháp, Mỹ – Mô hình tổ chức và hoạt động, tlđd, tr. 179.
[12] Vì Tổng thống Pháp và Nga còn quyền lực hơn Tổng thống Hoa Kỳ ở hai điểm sau đây: i). Trong lĩnh vực lập pháp, Tổng thống Pháp và Nga ngoài quyền kiến nghị lập pháp và phủ quyết giống Tổng thống Mỹ còn có quyền chỉ đạo xây dựng các dự luật. Bởi vì yếu tố đại nghị cho phép Chính phủ soạn thảo phần lớn các dự luật để trình Nghị viện thông qua. ii). Quyền giải tán Hạ viện: Tổng thống Pháp và Nga từng nhiều lần giải tán Hạ viện không phải vì hoạt động của Hạ viện yếu kém mà vì lợi ích riêng (chẳng hạn bầu cử lại một Hạ viện mới ủng hộ Tổng thống hơn).
[13] Bùi Tiến Đạt (2011), Chính thể “Cộng hòa lưỡng tính”: “sáng tạo nhưng đầy bất trắc” trong Hiến pháp: Những vấn đề lý luận và thực tiễn, tlđd, tr.178.

[14] Điển hình nhất là vụ Tổng thống Sirắc của Pháp giải tán Hạ viện vào ngày 21/4/1997, do có mâu thuẫn giữa nội bộ hành pháp với nhau. Lúc bấy giờ, Tổng thống Sirắc thấy rằng Giôxpanh đang giữ chức Thủ tướng không phải là người của đảng mình, thế nên mặc dù là nguyên thủ quốc gia nhưng ông chỉ có quyền hoạch định chính sách và phụ trách các lĩnh vực liên quan đến hoạt động đối ngoại, xã hội, giáo dục và an ninh quốc phòng, người thực hiện các chính sách này và nắm trong tay thực quyền là Thủ tướng. Từ nhận định này, ông đã có một quyết định táo bạo là giải tán Hạ viện để Nhân dân bầu cử lại với mong muốn người của đảng ông ta sẽ giành được đa số phiếu trong cuộc bầu cử. Nhưng đây lại là quyết định sai lầm vì đa số dân chúng Pháp đã không chọn đảng của ông là đảng đại diện cho ý chí của họ. Đảng Xã hội (PS), cùng với nhiều đảng cánh tả khác, đã đánh bại liên minh bảo thủ của Sirắc với thắng lợi vang dội, buộc Sirắc bước vào một giai đoạn sống chung mới với Jospin là Thủ tướng. Tình trạng này kéo dài trong suốt 5 năm, từ năm 1997 đến năm 2002 mới có thể chấm dứt bằng một cuộc bầu cử mới. Trong thời gian này, quyền lực của Tổng thống ngày càng suy yếu dần do Tổng thống không được sự ủng hộ của Nghị viện và Nhân dân.
(Tác giả: ThS. Nguyễn Mạnh Hùng – Khoa Luật Hành chính – Nhà nước, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; ThS. Nguyễn Mai Anh – Khoa Luật Hành chính – Nhà nước, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.)(Nguồn tin: Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 5 (381), tháng 3/2019.)