Tháng: Tháng 8 2018

Lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ – so sánh với quy định của Bộ luật dân sự (BLDS).

Bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) có nhiều điểm khác biệt so với chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nói chung. Trong đó, yêu cầu về sự tồn tại yếu tố lỗi trong SHTT mang những nét đặc thù riêng. Cụ thể, lỗi không phải là một trong những căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại và cũng không phải là một cơ sở để xác định mức bồi thường trong lĩnh vực SHTT. Trong thực tiễn xét xử, nhiều quyết định của Tòa án lại theo hướng rất khác nhau. Bài viết phân tích các quy định pháp luật về yếu tố lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền SHTT trong sự so sánh với các quy định tương ứng theo pháp luật dân sự và thực tiễn xét xử nhằm đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật hiện hành. Trong phạm vi bài viết, tác giả tập trung nghiên cứu hai vấn đề: Giá trị của yếu tố lỗi trong căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại và trong căn cứ xác định mức bồi thường.

1. Lỗi trong căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Trong khoa học pháp lý, khái niệm ‘‘lỗi’’ đã được đặt ra từ rất lâu, nhưng cho đến nay, để đưa ra được định nghĩa chính xác vẫn còn là một điều khó khăn. Theo Luật La Mã, lỗi (Culpa) là sự không tuân thủ hành vi mà pháp luật yêu cầu. “Không có lỗi nếu như tuân thủ tất cả những gì được yêu cầu”.[1] Nếu Luật La Mã đề cập yếu tố lỗi như một dạng hành vi tuân thủ hay không quy định của pháp luật thì hiện nay định nghĩa lỗi dựa trên cơ sở thái độ tâm lý và nhận thức của chủ thể. Theo đó, lỗi là một yếu tố chủ quan nói lên thái độ tâm lý của con người đối với hành vi của mình và hậu quả của hành vi ấy.[2]
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực SHTT hiện nay không đề cập đến yếu tố lỗi, hay nói cách khác, nghĩa vụ bồi thường không phụ thuộc vào việc bên vi phạm có lỗi hay không. Yếu tố lỗi chỉ được đề cập trong căn cứ xác định tính chất và mức độ hành vi xâm phạm quyền SHTT: Tính chất xâm phạm được xác định dựa trên hoàn cảnh, động cơ xâm phạm: xâm phạm do vô ý, xâm phạm cố ý, xâm phạm do bị khống chế hoặc bị lệ thuộc, xâm phạm lần đầu, tái phạm… (Điều 15 Nghị định 105/2006[3]). Như vậy, để phát sinh trách nhiệm bồi thường, có cần sự tồn tại của yếu tố lỗi hay không, nếu không có lỗi thì có phải bồi thường không, mức bồi thường có chịu sự chi phối của lỗi hay không? Khoản 2 Điều 198 Luật SHTT quy định “Tổ chức, cá nhân bị thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ hoặc phát hiện hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây thiệt hại cho người tiêu dùng hoặc cho xã hội có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý hành vi xâm phạm”. Các yếu tố được đề cập trong quy định này bao gồm: hành vi xâm phạm, thiệt hại (và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại) chứ hoàn toàn không nhắc đến yếu tố lỗi. Một số tác giả đồng tình với hướng quy định này của Luật SHTT[4].
Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 cho rằng “lỗi” là một điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng[5], tuy nhiên, cả BLDS lẫn Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán TANDTC ngày … tháng … năm… về hướng dẫn áp dụng một số quy định của Bộ luật Dân sự đều không đưa ra định nghĩa “lỗi” là gì. Điều 308 BLDS 2005 quy định về Lỗi trong trách nhiệm dân sự nhưng cũng không giải thích cụ thể khái niệm này. Tương tự, Điều 364 BLDS 2015 cũng chỉ dừng lại ở việc xác định “Lỗi trong trách nhiệm dân sự bao gồm lỗi cố ý, lỗi vô ý”. Cách quy định của cả hai Bộ luật còn cho thấy thêm một vấn đề, yếu tố lỗi được đề cập là “trong trách nhiệm dân sự” nói chung, chứ không khẳng định liệu rằng đây có thể là một căn cứ để phát sinh trách nhiệm (kể cả trách nhiệm bồi thường thiệt hại).
Đối với trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, giữa BLDS 2005 và BLDS 2015 đã có sự quy định khác biệt. BLDS 2005 quy định nếu bên vi phạm nghĩa vụ có lỗi mới phải chịu trách nhiệm dân sự[6] thì đến BLDS 2015, bên vi phạm nghĩa vụ có lỗi hay không có lỗi đều phải chịu trách nhiệm dân sự trừ trường hợp có quy định khác như quy định tại Điều 460[7] và Điều 461[8] BLDS 2015. Nói cách khác, về nguyên tắc, lỗi không còn là điều kiện bắt buộc để phát sinh trách nhiệm dân sự trong BLDS 2015[9]. Có tác giả đã cho rằng căn cứ lỗi với tư cách là một cơ sở phát sinh trách nhiệm bồi thường là không thuyết phục khi đối chiếu với Luật Thương mại. Tương tự, trong Bộ nguyên tắc Châu Âu về hợp đồng chỉ yêu cầu: thiệt hại phát sinh từ việc không thực hiện đúng hợp đồng nếu người có nghĩa vụ không thuộc trường hợp được miễn trách nhiệm (Điều 9:501) mà không cần có lỗi. Trách nhiệm bồi thường phát sinh khi hội đủ ba điều kiện (nếu không thuộc trường hợp miễn trách nhiệm): có việc không thực hiện đúng hợp đồng, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại và việc không thực hiện đúng hợp đồng[10].
Trường hợp bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, nếu như trong BLDS 2005, yếu tố lỗi được sử dụng như là căn cứ để xác định trách nhiệm thì trong BLDS 2015, căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đầu tiên lại là hành vi xâm phạm. Theo đó, người nào có hành vi xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của người khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường. BLDS 2015 đã thay đổi quy định theo hướng bên bị thiệt hại không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên gây thiệt hại mà chỉ cần xác định hành vi xâm phạm của người gây thiệt hại là có thể yêu cầu bồi thường. Trách nhiệm chứng minh lỗi thuộc về người gây thiệt hại trong trường hợp muốn được miễn trách nhiệm (khoản 2 Điều 585 BLDS 2015) hoặc được giảm mức bồi thường thiệt hại (khoản 2, 4 Điều 586 BLDS 2015). Sự thay đổi này, theo một số tác giả là hợp lý hơn và đã giảm bớt được gánh nặng chứng minh cho người bị thiệt hại[11]. Quy định mới của BLDS 2015 đã theo hướng của Luật SHTT, yếu tố lỗi không phải là căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường.
Về việc áp dụng pháp luật, Mục IV.1 Thông tư liên tịch số 02/2008[12] quy định “Đối với trường hợp có sự khác nhau giữa quy định về sở hữu trí tuệ của Luật SHTT với quy định của luật khác, thì áp dụng quy định của Luật SHTT; Trường hợp có những vấn đề dân sự liên quan đến sở hữu trí tuệ không được quy định trong Luật SHTT, thì áp dụng quy định của BLDS”. Hiện nay, ngay cả khi BLDS 2005 vẫn đang có hiệu lực, vấn đề bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền SHTT đã được giải quyết bằng những quy định đặc thù trong Luật SHTT, do đó cần áp dụng quy định của Luật SHTT để xác định trách nhiệm bồi thường mà không cần thiết xem xét yếu tố lỗi của bên thực hiện hành vi xâm phạm.
Cụ thể, Tòa án đã giải quyết một số tranh chấp liên quan đến hành vi xâm phạm quyền SHTT theo hướng trên. Trong vụ việc thứ nhất[13], Công ty Trần Thành Đạt đã có hành vi xâm phạm đến quyền sở hữu trí tuệ được bảo hộ của Công ty Hưng Phú Thành và gây thiệt hại cho công ty Hưng Phú Thành bao gồm chi phí tư vấn thiết lập hồ sơ; phí dịch vụ cho Natusi trong việc đại diện xử lý vi phạm bằng giải pháp hữu ích số 774; chi phí đi lại, khảo sát thị trường hàng nhái của Công ty Trần Thành Đạt… Tòa án nhân dân TP. HCM đã ra quyết định yêu cầu bị đơn là Công ty Trần Thành Đạt phải bồi thường cho Công ty Hưng Phú Thành chỉ dựa trên hành vi xâm phạm và thiệt hại mà hoàn toàn không nhắc đến việc bị đơn có lỗi hay không. Vụ việc thứ hai giữa nguyên đơn là Công ty Xuân Lan và bị đơn là Công ty Thành Đạt[14], Tòa án đã chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại của Công ty Xuân Lan, buộc Công ty Thành Đạt phải bồi thường thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ cho Công ty Xuân Lan là 100.000.000 đồng. Cơ sở cho quyết định này cũng chỉ dựa trên hành vi xâm phạm của công ty Thành Đạt đối với nhãn hiệu hàng hóa của Xuân Lan đã được bảo hộ và các thiệt hại đã xảy ra như chi phí giám định xử lý vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, phí thuê đại diện giải quyết xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ… mà không xem xét đến yếu tố lỗi của bị đơn. Cách giải quyết của Tòa trong những trường hợp trên là khá phù hợp với quy định của Luật SHTT, mặc dù theo BLDS 2005 thì yếu tố lỗi vẫn là một căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, một điều đáng tiếc là hầu như trong các phán quyết về tranh chấp quyền SHTT hiện nay Tòa án rất ít (và hầu như không) nói gì về mối quan hệ nhân quả giữa hành vi xâm phạm và thiệt hại xảy ra, do đó trong nhiều trường hợp việc xác định thiệt hại cũng như mức thiệt hại được ấn định mà không có cơ sở rõ ràng làm cho bản án thiếu sức thuyết phục.

2. Lỗi trong căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại

Tương tự như căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại nêu trên, Luật SHTT 2005 không đề cập đến yếu tố lỗi để tính mức bồi thường. Khi hành vi xâm phạm quyền SHTT xảy ra, dù bên thực hiện hành vi xâm phạm có lỗi hay không thì vẫn phải bồi thường và mức bồi thường là không khác nhau giữa các trường hợp có lỗi cố ý, vô ý hay thậm chí là không có lỗi. Dựa trên căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại tại Điều 205 Luật SHTT, nguyên đơn có quyền yêu cầu Tòa án quyết định mức bồi thường theo thiệt hại vật chất hay giá chuyển giao quyền sử dụng đối tượng SHTT[15]. Tương tự, cách tính bồi thường thiệt hại tinh thần (nếu có) cũng chỉ dựa trên thiệt hại mà không đề cập gì đến yếu tố lỗi[16].
Trong việc xác định mức bồi thường, BLDS quy định nguyên tắc cho phép người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại có thể được giảm mức bồi thường trong những trường hợp nhất định và lỗi là một căn cứ để giảm mức bồi thường. Khoản 2 Điều 605 BLDS 2005 quy định người gây thiệt hại phải đáp ứng đủ hai điều kiện thì được giảm nhẹ trách nhiệm bồi thường: (1) do lỗi vô ý mà gây thiệt hại; và (2) thiệt hại xảy ra quá lớn so với khả năng kinh tế trước mắt và lâu dài của người gây thiệt hại. BLDS 2015 đã sửa đổi theo hướng người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại có thể được giảm mức bồi thường nếu không có lỗi hoặc có lỗi vô ý và thiệt hại quá lớn so với khả năng kinh tế của mình[17]. Như vậy, trong BLDS 2015, lỗi được xem là một trong những căn cứ để xác định mức bồi thường và ngay cả khi không có lỗi, bên có trách nhiệm vẫn phải bồi thường (đây chỉ là căn cứ để giảm mức bồi thường chứ không miễn trách nhiệm). Trong khi đó, Luật SHTT không quy định điều này. Liệu rằng chúng ta có thể áp dụng quy định của pháp luật dân sự để điều chỉnh vấn đề này hay không ?
Thực tế, Tòa án đã vận dụng pháp luật dân sự mà cụ thể là dựa vào yếu tố lỗi để làm căn cứ quyết định mức bồi thường. Trong một tranh chấp phát sinh do hành vi xâm phạm quyền tác giả[18], Tòa án xác định có hành vi xâm phạm của bị đơn và xem xét các yêu cầu của nguyên đơn trong đó có yêu cầu bồi thường thiệt hại về tinh thần là 10.000.000 đồng. Tuy nhiên, Tòa án lập luận rằng do hành vi của bị đơn ‘‘chưa đến mức nghiêm trọng và không phải lỗi cố ý’’ do đó, Hội đồng xét xử chấp nhận mức bồi thường là 5.000.000 đồng. Trong một vụ việc khác[19], công ty Nhã Quán đã lỗi có cố ý sản xuất hàng hóa có kiểu dáng đã được bảo hộ của công ty Ý Thiên tiêu thụ trên địa bàn nhiều tỉnh liên tục nên Tòa án căn cứ vào điểm c khoản 1 Điều 205 Luật SHTT để ấn định mức bồi thường là 400.000.000 đồng (mức tối đa được quy định tại khoản này là 500.000.000 đồng). Tòa án xác định lỗi dựa trên căn cứ công ty Nhã Quán mặc dù có nhận được các thông báo từ phía công ty Ý Thiên nhưng vẫn không chấm dứt hành vi sản xuất, tiêu thụ sản phẩm vi phạm kiểu dáng công nghiệp được bảo hộ.
Hướng giải quyết của Tòa án trong hai vụ việc trên khá gần với quy định của BLDS 2015 và có thể nói là đi xa hơn so với quy định của Luật SHTT. Nếu như trong căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường, Tòa án chủ yếu dựa trên Luật SHTT (không căn cứ vào yếu tố lỗi) chứ không dựa trên quy định BLDS 2005, thì trong việc quyết định mức bồi thường, Tòa án lại theo hướng của BLDS. Theo tác giả, giải quyết như vậy chưa thực sự hợp lý. Chủ thể quyền SHTT bị thiệt hại do hành vi xâm phạm gây ra. Nếu bên vi phạm được giảm mức bồi thường do không có lỗi hoặc lỗi vô ý như ở trường hợp nêu trên thì khoản chênh lệch trong mức bồi thường sẽ phải do chủ thể quyền gánh chịu. Hướng này có vẻ không công bằng và cũng tạo ra tâm lý “không yên tâm” cho những chủ thể mà đáng lẽ luật phải đề cao bảo vệ.

3. Kiến nghị

Về giá trị của yếu tố lỗi trong căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực SHTT, pháp luật nhiều quốc gia đã khẳng định hành vi xâm phạm không cần có lỗi vẫn phải bồi thường. Điều L615-1 Bộ luật Thương mại Pháp[20] quy định “Tất cả sự xâm phạm quyền sở hữu từ văn bằng bảo hộ tạo thành hành vi vi phạm quyền SHTT”. Trong trách nhiệm dân sự, lỗi của người vi phạm là lỗi mặc định (còn gọi là lỗi suy đoán), người vi phạm nghĩa vụ luôn bị coi là có lỗi nếu họ không chứng minh được rằng họ không có lỗi.[21] Khi một người thực hiện hành vi xâm phạm quyền SHTT và gây ra thiệt hại cho chủ thể quyền, mặc dù trong nhận thực của họ có thể là vô ý hoặc không có lỗi đối với thiệt hại đó, pháp luật xem như anh đã có lỗi suy đoán do không làm đúng với điều mà Luật yêu cầu.
Bên cạnh đó, cần phải xét đến đặc trưng của các đối tượng quyền SHTT. Tài sản trí tuệ vốn đặc biệt hơn so với tài sản khác ở tính chất vô hình và dễ bị xâm phạm của nó. Một hành vi xâm phạm quyền SHTT có thể gây ra những thiệt hại to lớn. Nếu ghi nhận yếu tố lỗi là một căn cứ để phát sinh trách nhiệm bồi thường (như quan điểm của BLDS 2005) thì sẽ có rất nhiều trường hợp chủ thể quyền SHTT không được bồi thường vì thiếu đi yếu tố lỗi. Như vậy, chính chủ thể quyền phải gánh chịu thiệt hại (mặc dù đã tuân thủ đầy đủ quy định pháp luật về đăng ký bảo hộ quyền SHTT). Rất có thể cách giải quyết này sẽ làm giảm đi hiệu quả của vấn đề bảo hộ quyền SHTT hiện nay. Theo quan điểm tác giả, quy định như Luật SHTT cũng như BLDS 2015 không coi yếu tố lỗi là bắt buộc để xác định có hay không có trách nhiệm bồi thường thiệt hại là hợp lý. Thực tiễn xét xử cũng theo hướng này.
Khác với quy định trong Luật SHTT Việt Nam, pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới đã phân hóa yếu tố lỗi để từ đó làm căn cứ xác định mức bồi thường. Sự phân hóa ở đây tùy thuộc vào quan điểm từng quốc gia. Nhóm thứ nhất theo hướng trong trường hợp hành vi xâm phạm xuất phát từ lỗi cố ý thì việc áp dụng bồi thường mang tính chất trừng phạt, nếu bên vi phạm có lỗi vô ý thì có khả năng được giảm nhẹ mức bồi thường. Cụ thể, để đảm bảo quyền của bên bị vi phạm, nhiều quốc gia cho phép họ được đòi bồi thường nhiều hơn khoản thiệt hại nếu lỗi của bên gây thiệt hại là vô ý nặng hoặc cố ý (Điều 38 Luật về sở hữu nhãn hiệu Nhật Bản[22]). Điều 43(a) Luật Lanham Hoa Kỳ[23] cho phép Tòa án được tăng khoản thiệt hại của nguyên đơn hoặc lợi nhuận của bị đơn lên gấp ba lần trong trường hợp có lỗi cố ý đối với hành vi sử dụng nhãn hiệu giả mạo. Ở những quốc gia này, trách nhiệm bồi thường thiệt hại không chỉ được quan niệm như là một biện pháp dân sự nhằm khôi phục tình trạng thiệt hại mà còn được coi là một biện pháp trừng phạt hợp lý.[24]
Trong nhóm quan điểm thứ hai, pháp luật một số quốc gia thuộc Liên minh Châu Âu, Pháp đều thừa nhận nguyên tắc “bồi thường toàn bộ” trên quan điểm coi trách nhiệm bồi thường thiệt hại là biện pháp nhằm khôi phục lại các quan hệ xã hội bị phá vỡ chứ không nhằm mục đích trừng phạt đối với người thực hiện hành vi xâm phạm, theo đó “sự bồi thường thiệt hại phải toàn bộ trong tất cả các trường hợp và không được vượt quá tổng số thiệt hại.”[25]
Một số quốc gia lại theo hướng ngược lại với quan điểm thứ nhất, tức là, không “tăng nặng” cho những trường hợp cố ý như trên mà theo hướng “giảm nhẹ” cho những trường hợp gây thiệt hại nhưng không có lỗi hoặc lỗi vô ý. Theo Điều 1064 BLDS Liên bang Nga[26], bên gây thiệt hại phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại đầy đủ. Trong trường hợp không có lỗi, bên gây thiệt hại có thể thoát khỏi trách nhiệm bồi thường.
Pháp luật dân sự Việt Nam mà cụ thể là trong BLDS 2015 dựa trên nguyên tắc bồi thường thiệt hại là bồi thường toàn bộ kết hợp với trường hợp giảm mức bồi thường nếu không có lỗi hoặc lỗi vô ý và thiệt hại quá lớn so với khả năng kinh tế của mình (như là một ngoại lệ của nguyên tắc chung). Thực tiễn xét xử ở nước ta trong các tranh chấp liên quan đến quyền SHTT cũng theo hướng này, tuy nhiên, như thế có thực sự hợp lý chưa, vì như đã trình bày, nếu giảm mức bồi thường cho bên gây thiệt hại thì chủ thể quyền SHTT chính là những người phải chịu thiệt hại này. Luật SHTT năm 2005 không nói rõ vấn đề này. Theo quan điểm tác giả, áp dụng như hiện nay có thể nói là thuyết phục về quy định pháp luật (nguyên tắc bồi thường chỉ là bù đắp lại những gì bị thiệt hại chứ không phải là một hình thức phạt) nhưng lại chưa bảo vệ được chủ thể quyền SHTT. Quyền sở hữu tài sản trí tuệ được xác lập không đơn giản như các tài sản thông thường, mà cần đáp ứng các điều kiện bảo hộ nhất định, thêm vào đó là thủ tục đăng ký với các bước thẩm định về hình thức và nội dung tương đối phức tạp và tốn kém. Tác giả/chủ sở hữu quyền SHTT đã bỏ ra công sức lao động, sáng tạo và thực hiện đăng ký đúng thủ tục thì Nhà nước nên bảo hộ tuyệt đối quyền của những chủ thể này, cũng là một trong những động lực để họ tiếp tục nghiên cứu tạo ra những sản phẩm sáng tạo mới. Do đó, chúng tôi thấy rằng, cần bổ sung thêm vào phương thức bồi thường thiệt hại hiện nay một quy định mang tính chất “phạt” cho những trường hợp xâm phạm quyền SHTT do lỗi cố ý nhằm tăng tính răn đe. Với quan điểm như hiện nay trong pháp luật dân sự về bồi thường thiệt hại, mức bồi thường chỉ dựa trên thiệt hại thực tế mà không thể thêm vào một mức phạt nhất định thì việc quy định như một số quốc gia (theo nhóm thứ nhất) như trên có lẽ sẽ gặp nhiều khó khăn. Liệu rằng có nên bổ sung thêm hẳn một quy định trong Luật SHTT về hình thức “phạt” trong trường hợp xâm phạm do lỗi vô ý nặng hay cố ý. Đây là một vấn đề cần được nghiên cứu và theo tác giả là phù hợp trong xu thế hiện nay.
Việc đưa một mức bồi thường thiệt hại cụ thể khi quyền SHTT bị xâm phạm trong một số trường hợp là thách thức lớn lao mà các nước gặp phải, bởi vì, đối với các vụ việc về SHTT không có một khuôn mẫu cụ thể nào.[27] Đặc biệt, trong nhiều tranh chấp tài sản quyền SHTT có giá trị rất lớn, hành vi xâm phạm kéo dài có thể gây ra những thiệt hại đáng kể cho chủ thể quyền SHTT. Đề cao bảo vệ quyền của chủ thể quyền SHTT là cần thiết và đặc biệt quan trọng trong bối cảnh hành vi xâm phạm quyền SHTT diễn ra khá phổ biến ở Việt Nam hiện nay.
 

Nguồn: Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử (http://tapchitoaan.vn)

 
[1] Phạm Kim Anh (2003), “Khái niệm lỗi trong trách nhiệm dân sự”, Tạp chí Khoa học pháp lý (số 3).
[2] Trường Đại học Luật Tp. HCM (2013), Giáo trình Pháp luật hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức, tr. 458.
[3] Nghị định số 105/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật SHTT về bảo vệ quyền SHTT và quản lý nhà nước về SHTT, được sửa đổi theo Nghị định số 119/2010 ngày 30/12/2010 (Nghị định 105/2006).
[4] Đỗ Văn Đại (2014), Luật Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Việt Nam – Tập 2, Nxb. Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh, tr. 464. Trong bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nói chung, tác giả cũng đề xuất bỏ yếu tố lỗi trong căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường. Điều này là phù hợp với xu hướng pháp luật nước ngoài (Pháp, Bộ nguyên tắc châu Âu về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng) và thực tiễn tại Việt Nam (Đỗ Văn Đại (2014), Luật Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Việt Nam – Tập 1, Nxb. Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh, tr. 136-144).
[5] Mục I.1 Nghị quyết số 03/2006 ngày 8/7/2006 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chỉ phát sinh khi có đầy đủ các yếu tố sau đây: (1) Phải có thiệt hại xảy ra; (2) Phải có hành vi trái pháp luật; (3) Phải có mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại xảy ra và hành vi trái pháp luật; (4) Phải có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý của người gây thiệt hại.
[6] Khoản 1 Điều 308 BLDS 2005, “người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.
[7] “Trường hợp bên tặng cho cố ý tặng cho tài sản không thuộc sở hữu của mình mà bên được tặng cho không biết hoặc không thể biết về việc đó thì bên tặng cho phải thanh toán chi phí để làm tăng giá trị của tài sản cho bên được tặng cho khi chủ sở hữu lấy lại tài sản”.
[8] “Trường hợp bên tặng cho biết tài sản có khuyết tật mà không thông báo thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại xảy ra cho người được tặng cho; nếu bên tặng cho không biết về khuyết tật của tài sản tặng cho thì không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại”.
[9] Nguyễn Trương Tín (2016), « Những điểm mới về trách nhiệm dân sự trong Bộ luật Dân sự 2015 », Kỷ yếu Hội thảo Những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015, Khoa Luật Dân sự trường ĐH Luật Tp. HCM, tr. 142.
[10] Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 89-90.
[11] Lê Thị Thúy Hương và Nguyễn Tấn Hoàng Hải, « Một số điểm mới cơ bản của quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo BLDS 2015 », Kỷ yếu Hội thảo Những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015, Khoa Luật Dân sự trường ĐH Luật Tp. HCM, tr. 146.
[12] Thông tư số 02/2008/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BVHTT&DL-BKH&CN-BTP ngày 03/4//2008 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ tại Toà án nhân dân.
[13] Bản án số 1892/2011/KDTM-ST ngày 24/10/2011 của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh.
[14] Bản án số 1369/2012/KDTM-ST ngày 09/11/2012 của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh.
[15] Trong trường hợp nguyên đơn chứng minh được hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ đã gây thiệt hại về vật chất cho mình thì có quyền yêu cầu Toà án quyết định mức bồi thường theo một trong các căn cứ sau đây: (a) Tổng thiệt hại vật chất tính bằng tiền cộng với khoản lợi nhuận mà bị đơn đã thu được do thực hiện hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, nếu khoản lợi nhuận bị giảm sút của nguyên đơn chưa được tính vào tổng thiệt hại vật chất; (b) Giá chuyển giao quyền sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ với giả định bị đơn được nguyên đơn chuyển giao quyền sử dụng đối tượng đó theo hợp đồng sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ trong phạm vi tương ứng với hành vi xâm phạm đã thực hiện; (c) Trong trường hợp không thể xác định được mức bồi thường thiệt hại về vật chất theo các căn cứ quy định tại điểm a và điểm b khoản này thì mức bồi thường thiệt hại về vật chất do Toà án ấn định, tuỳ thuộc vào mức độ thiệt hại, nhưng không quá năm trăm triệu đồng.
[16] Trong trường hợp nguyên đơn chứng minh được hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ đã gây thiệt hại về tinh thần cho mình thì có quyền yêu cầu Toà án quyết định mức bồi thường trong giới hạn từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng, tuỳ thuộc vào mức độ thiệt hại (khoản 2 Điều 205 Luật SHTT).
[17] Khoản 2 Điều 585 BLDS năm 2015.
[18] Bản án số 1549/2010/DS- KDTM-ST ngày 27/9/2010 của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh về tranh chấp quyền SHTT.
[19] Bản án số 03/2008/KDTM- ST ngày 11/6/2008 của Tòa án nhân dân tỉnh Bình Dương.
[20] Legifrance – Le service public de la diffusion du droit/ Code de commerce/ Luật số 2013-504 ngày 14/6/2013https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379&dateTexte=20130701 truy cập ngày 05/4/2016.
[21] Dương Anh Sơn – Nguyễn Ngọc Sơn (2007), « Tác động của các hình thức lỗi đến việc xác định trách nhiệm hợp đồng nhìn từ góc độ nguyên tắc trung thực và thiện chí », Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1.
[22] The Trademark Law of Japan, Luật số 127 ngày 13 tháng 4 năm 1959, đã được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 55/2006.
http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=188401 truy cập ngày 10/3/2016.
[23] Đạo luật Lanham số 15 U.S.C §§ 1051 được Quốc hội ban hành năm 1946 cung cấp một hệ thống quốc gia về đăng ký nhãn hiệu hàng hoá và đảm bảo cho chủ thể quyền chống lại việc sử dụng nhãn hiệu tương tự nếu việc sử dụng có khả năng dẫn đến sự nhầm lẫn của người tiêu dùng.
https://www.law.cornell.edu/wex/lanham_act truy cập ngày 10/3/2016.
[24] Đinh Thị Mai Phương (2008), “Lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại của pháp luật về sở hữu công nghiệp Việt Nam và một số nước trên thế giới”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 1, tr. 26-30.
[25] Trương Hồng Quang, “Một số vấn đề về chế định bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực SHTT”, Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp, Nghiên cứu – trao đổi Bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực SHTT.
[26] BLDS Liên bang Nga, sửa đổi, bổ sung ngày 8/12/2011
http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=12785, truy cập ngày 05/4/2016.
[27] Holyoak và Torremans (2013), Intellectual Property Law (Seventh Edition), Nxb. Oxford University, tr. 689.

Những vấn đề cần lưu ý khi áp dụng Điều 129 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức.

1. Những điểm mới về Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức tại Điều 129 Bộ luật Dân sự 2015

Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định:
 

Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:

1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.

 
Điều luật này đã coi trọng bản chất, tôn trọng ý chí các bên, một biểu hiện trong việc tuân thủ các nguyên tắc cơ bản nói chung, nguyên tắc cơ bản thứ hai ghi tại khoản 2 Điều 3 của BLDS nói riêng. Như vậy, việc tôn trọng ý chí các bên không chỉ thể hiện trong thực thi mà ngày càng tiến dần đến sự nhất quán trong xây dựng các quy định cụ thể của Bộ luật. Sự sửa đổi, bổ sung này ít nhiều đã giảm sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ dân sự, nó không chỉ hợp lý (xét dưới góc độ lý thuyết) mà còn giàu tính thực tiễn, tăng sức sống cho các giao dịch, tăng tính ổn định trong quan hệ dân sự, bảo đảm sự công bằng.
Chúng tôi không phủ nhận vai trò của hình thức, nhưng cũng cần phải thấy nó luôn luôn chỉ là hình thức biểu hiện của sự vật nói chung, chứ không tạo nên sự vật đó. Ngày nay, với sự phát triển đột phá của khoa học công nghệ, càng không nên sử dụng quy định về hình thức giao dịch làm công cụ quản lý, kiểm soát của Nhà nước mà phải sử dụng ngay chính công nghệ. Với bản chất quan hệ dân sự thì càng không nên coi hình thức có vai trò ngang bằng hay cao hơn ý chí của hai bên, bởi ý chí của hai bên mới tạo nên quan hệ dân sự, tạo nên đời sống dân sự, chứ không phải hình thức. Có vô vàn ví dụ có thể dẫn ra khi giá nhà, đất tăng giảm đột biến thì các quan hệ mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất có vi phạm điều kiện về hình thức đã bị vô hiệu, dù hai bên đã thực hiện cơ bản, thậm chí xong nghĩa vụ về tài sản, chỉ còn điều kiện về hình thức là chưa hoàn thành.
Với quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 129, nếu việc giải thích không bị khuôn theo câu chữ của Điều 129 mà theo tiêu chí nghĩa vụ đã được thực hiện thì điều này sẽ giúp làm giảm rất nhiều những giọt nước mắt đau xót, uất nghẹn của những người hiền lành, thiện chí nhưng không hiểu hết hậu quả của việc không hoàn thiện quy định về hình thức của giao dịch trong các quan hệ mua bán nói chung, đặc biệt là mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xảy ra đột biến về giá cả trên thị trường, như đã từng diễn ra những năm cuối thế kỷ XX, thập niên đầu thế kỷ XXI. Vì vậy, chúng tôi đánh giá cao quy định tại Điều 129 của Bộ luật, khi giải thích theo hướng nhằm giảm thiểu các giao dịch dân sự bị vô hiệu về hình thức.
Trên diễn đàn khoa học, có ý kiến cho rằng, khoản 1 Điều 129 quy định: “giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì…” mới được áp dụng khoản 1 Điều 129; trường hợp “giao dịch dân sự đã được xác lập” “bằng văn bản nhưng…” văn bản không theo thể thức nào, nói nôm na “không theo kiểu gì”, thì dù “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch” cũng không áp dụng khoản 1 Điều 129. Cơ sở để không áp dụng là do khoản 1 Điều 129 quy định rất cụ thể, rõ ràng: “giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật”.
Nghiên cứu lời văn tại khoản 1, khoản 2 Điều 129 cho thấy, quy định tại khoản 1 chỉ áp dụng cho những trường hợp các bên có lập văn bản, nhưng văn bản không hoàn toàn đúng theo mẫu, chưa chuẩn theo hình thức luật quy định, nhưng văn bản đó vẫn phải tương thích với hình thức mà pháp luật quy định cho loại giao dịch đó. Điều đó cũng có nghĩa là, nếu một văn bản đã vi phạm nghiêm trọng, sai biệt nghiêm trọng so với hình thức pháp luật quy định (ví dụ, nếu theo quy định văn bản dưới hình thức hợp đồng nhưng văn bản mà hai bên xác lập không theo dạng hợp đồng hoặc văn bản sai biệt quá nghiêm trọng so với mẫu, nội dung trong văn bản đơn giản, sơ lược, không thể hiện được các thuộc tính hình thức của loại giao dịch nào, hoặc theo loại mẫu nào) thì không được áp dụng Điều 129.
Cùng quan điểm này, có ý kiến cho rằng, “giao dịch dân sự được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trường hợp này, pháp luật quy định giao dịch bằng văn bản theo mẫu quy định (ví dụ, giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo Luật Nhà ở thì hình thức giao dịch theo mẫu quy định của Nhà nước) nhưng các bên tự lập văn bản của giao dịch và giao dịch đã thực hiện 2/3 giá trị của giao dịch thì Tòa án có quyền công nhận hiệu lực của giao dịch”[1].
Có phải “các bên tự lập văn bản của giao dịch” có nghĩa hình thức văn bản vẫn phải thể hiện rõ, tương đối đầy đủ về hình thức của hợp đồng nhưng tự viết, không theo mẫu thì mới được chấp nhận?
Khoản 2 Điều 129 Bộ luật đã quy định “giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó”. Những ý kiến theo quan điểm trên cũng cho rằng, quy định này chỉ áp dụng cho các loại giao dịch mà luật bắt buộc phải công chứng, chứng thực, không áp dụng cho trường hợp khác về điều kiện có hiệu lực hình thức của giao dịch (không được quy định trong điều 129 như đăng ký), thì dù hai bên có thực hiện 2/3 nghĩa vụ, thậm chí thực hiện xong nghĩa vụ trong giao dịch cũng không được công nhận hợp đồng. Ví dụ, dù các bên đã thực hiện xong nghĩa vụ trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cũng sẽ không được áp dụng quy định này. Vì hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai năm 2013 phải được đăng ký (Điều 188 Luật Đất đai) mới được coi là thỏa mãn điều kiện có hiệu lực về hình thức của giao dịch.
Điều 129 của BLDS không đề cập đến loại giao dịch mà thủ tục “đăng ký” là điều kiện có hiệu lực của giao dịch đó. Điều đó có nghĩa, Điều 129 Bộ luật đã loại trừ, không áp dụng cho trường hợp hình thức giao dịch phải có thủ tục đăng ký mà hai bên không thực hiện việc đăng ký, nên không được áp dụng. Sở dĩ Bộ luật không “châm chước” về hình thức cho loại giao dịch này là vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước quản lý chặt chẽ, do đó việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất bắt buộc phải tuân thủ đúng quy định của Luật Đất đai mới được công nhận hợp đồng.
Từ quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều 129 cho thấy, việc công nhận giao dịch vi phạm điều kiện về hình thức cũng mở có giới hạn, chỉ áp dụng cho những giao dịch thuộc trường hợp quy định tại Điều 129 và thỏa mãn điều kiện về thực hiện nghĩa vụ.
Chúng tôi cho rằng, theo câu chữ của điều luật, cách hiểu và giải thích nói trên không phải không có lý, rất sát với câu chữ của Bộ luật. Hơn nữa, nếu không phải nhà làm luật chỉ “mở” có giới hạn như giải thích của quan điểm nói trên thì tại sao lại phải thiết kế thành 2 khoản với hai trường hợp ngoại lệ đó, cách thể hiện lại khuôn vấn đề rất giới hạn với các câu chữ như “theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật” v.v..?
Với những phân tích như trên, chúng tôi cho rằng, cần giải thích, hướng dẫn áp dụng khoản 1, khoản 2 Điều 129 theo hướng có vi phạm điều kiện về hình thức, nhưng một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trường hợp luật quy định giao dịch phải được lập thành văn bản mà các bên không lập văn bản; trường hợp luật quy định phải công chứng, chứng thực nhưng các bên không công chứng, chứng thực; trường hợp phải công chứng, chứng thực, đăng ký song các bên không thực hiện việc đăng ký, thậm chí không công chứng, chứng thực nhưng “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó”.
Giải thích theo hướng này sẽ bảo đảm tính ổn định của giao dịch, việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất có vi phạm điều kiện về hình thức (chưa đăng ký) là được áp dụng Điều 129 của Bộ luật, hạn chế rất nhiều giao dịch vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức.
Trường hợp cơ quan có thẩm quyền cho rằng, quy định tại Điều 129 phải giải thích theo câu chữ của luật như quan điểm nêu trên, thì chúng tôi cho rằng, cần giải thích từ “văn bản” theo nghĩa chung nhất của từ này, chứ không nên giải thích từ “văn bản” cứng nhắc như quan điểm nói trên.
Thực tiễn cho thấy, sau xét xử, một trong hai bên khiếu nại theo thủ tục giám đốc thẩm về hình thức giao dịch chủ yếu cũng là loại tranh chấp về đất đai. Do đó, chúng tôi cho rằng, không nên giải thích Điều 129 theo hướng loại đối tượng giao dịch là quyền sử dụng đất ra khỏi đối tượng áp dụng điều luật này. Trường hợp loại ra, sẽ xảy ra một nghịch lý: nếu giao dịch là nhà đất thì dù nhà nằm trên đất nhưng giao dịch lại được áp dụng Điều 129. Khi đó, để được áp dụng Điều 129, người dân sẽ đối phó bằng những sáng kiến theo cách như dựng một túp lều, trồng một số cây lưu niên trên đất trước khi chuyển nhượng, v.v.. và hợp đồng sẽ ghi là bán nhà, bán vườn cây gắn liền với đất nhằm phòng ngừa lật lọng, không hợp tác hoàn thiện về hình thức giao dịch.
Tuy nhiên, để bảo đảm phù hợp câu chữ của Điều 129, việc giải thích theo hướng tách nhà ra khỏi đất, chỉ phần giá trị nhà được áp dụng theo Điều 129 thì lại càng không hợp lý. Do đó, chúng tôi cho rằng, cơ quan có thẩm quyền cần cân nhắc kỹ lưỡng khi hướng dẫn áp dụng  Điều 129.

2. Xác định mức độ thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch

Theo quy định của Điều 129, giao dịch vi phạm điều kiện về hình thức nhưng “một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.”
Thực tiễn giao dịch dân sự cho thấy, có rất nhiều dạng nghĩa vụ như: nghĩa vụ tài sản, nghĩa vụ phi tài sản v.v.. Vì vậy, cần phải làm rõ việc xác định nghĩa vụ chỉ là nghĩa vụ tài sản hay phải bao gồm tất cả các nghĩa vụ mà hai bên thỏa thuận trong hợp đồng?  Khi trong giao dịch vừa có nghĩa vụ tài sản vừa có nghĩa vụ phi tài sản; một bên phải thực hiện nghĩa vụ tài sản vừa phải thực hiện nghĩa vụ phi tài sản (như thực hiện thủ tục sang tên…), hoặc các bên đều chỉ có nghĩa vụ phi tài sản thì dựa vào tiêu chí gì để được coi là đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ?
Về những vấn đề đặt ra trên đây, chúng tôi cho rằng, trên thực tế có những giao dịch dân sự vừa có nghĩa vụ tài sản vừa có nghĩa vụ phi tài sản; cũng có giao dịch mà nghĩa vụ là việc thực hiện những hành vi, công việc nhất định sau đó người thực hiện được trả công, thù lao… hoặc cả hai bên đều phải thực hiện những công việc nhất định theo thỏa thuận. Trong khi đó, quy định tại Điều 129 không phân biệt giao dịch có nghĩa vụ tài sản và nghĩa vụ phi tài sản mà chỉ quy định chung là “đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch” thì phải giải thích theo hướng không phân biệt việc áp dụng cho loại giao dịch có nghĩa vụ tài sản hay nghĩa vụ phi tài sản (việc sử dụng cụm từ “nghĩa vụ phi tài sản” chỉ mang tính tương đối). Bất kỳ loại giao dịch dân sự nào mà hai bên cùng có nghĩa vụ đều được áp dụng.
Vì vậy, chúng tôi cho rằng, phải xác định cả nghĩa vụ tài sản và nghĩa vụ phi tài sản, nhưng không biết lấy tiêu chí gì để xác định thực hiện nghĩa vụ đến mức nào thì được coi là đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ. Đây là vấn đề phức tạp, cơ quan chức năng phải có hướng dẫn.
Trong thời gian chờ hướng dẫn, chúng tôi đề nghị cần phân biệt các trường hợp sau:
– Đối với những giao dịch các bên đều có nghĩa vụ tài sản, còn nghĩa vụ phi tài sản chỉ là những công việc để hoàn thiện hình thức của giao dịch, thì chỉ căn cứ vào nghĩa vụ tài sản để xác định. Điều đó có nghĩa là khi một bên hay cả hai bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ tài sản thì cơ quan tài phán công nhận giao dịch, không cân đong đo đếm nghĩa vụ phi tài sản (là thực hiện thủ tục hình thức giao dịch) trong trường hợp này, dù trong giao dịch hai bên có thỏa thuận việc một bên hay cả hai bên cùng nhau thực hiện nghĩa vụ hoàn thiện về hình thức của giao dịch. Việc không tính đến nghĩa vụ này dựa trên cơ sở: đây chính là nguyên nhân dẫn đến hình thức của giao dịch không được thực hiện do lỗi của một bên hay cả hai bên, nên BLDS mới đưa ra quy định này. Quy định của BLDS tự nó đã loại nghĩa vụ này ra khỏi bàn cân xác định mức thực hiện nghĩa vụ.
– Đối với giao dịch một bên có nghĩa vụ tài sản, một bên thực hiện những hành vi, công việc nhất định, nếu bên có nghĩa vụ tài sản đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ thì đủ điều kiện theo luật định để công nhận hợp đồng. Trong trường hợp chỉ có bên thực hiện nghĩa vụ phi tài sản đã thực hiện nghĩa vụ này thì dựa trên khối lượng công việc đã thực hiện (đối với loại việc được xác định theo khối lượng) hoặc thời gian đã bỏ ra thực hiện công việc (đối với giao dịch được thực hiện theo thời gian)… để xác định đã thực hiện nghĩa vụ ở mức nào.
– Riêng đối với trường hợp cả hai bên đều có nghĩa vụ phi tài sản thì vấn đề rất phức tạp do không có tiêu chí cụ thể. Vì vậy, trước hết phải dựa trên thỏa thuận của hai bên trong giao dịch về số lượng, loại việc… mà mỗi bên phải thực hiện, từ đó yêu cầu mỗi bên chứng minh về số lượng, khối lượng, thời gian, công sức đã bỏ ra… khi thực hiện nghĩa vụ, chứng minh đã hoàn thành nghĩa vụ đến mức nào. Trên cơ sở đó, cơ quan tài phán đánh giá, kết luận đã thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ hay chưa.

3. Xác định thiệt hại trong trường hợp công nhận hợp đồng

Đối với những trường hợp một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch và đã được cơ quan tài phán công nhận hợp đồng, thì việc xử lý phần nghĩa vụ chưa thực hiện như thế nào cũng là vấn đề gây tranh cãi. Quy định của Điều 129  được áp dụng cho những trường hợp có tranh chấp mà giao dịch vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức. Trên thực tế, thời gian từ khi có sự vi phạm thỏa thuận đến khi bản án, quyết định được thi hành thường rất dài, nên có nhiều biến động, làm cho bên nào đó bị thiệt hại. Bên có quyền lợi đã không nhận được đầy đủ quyền lợi của mình đúng như thời hạn đã thỏa thuận trong giao dịch. Vì vậy, không thể xử lý như trường hợp bình thường là chỉ thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng, mà phải buộc bên có nghĩa vụ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại tương ứng với phần nghĩa vụ chậm thực hiện. Tùy theo tính chất của quan hệ dân sự và thiệt hại xảy ra để xác định, có thể thiệt hại chỉ là những lợi ích bị mất tương ứng với việc chậm thực hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp này, nên căn cứ Điều 357 để giải quyết, nếu là hợp đồng mua bán thì thiệt hại có thể là chênh lệch giá v.v.., trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hợp pháp thì căn cứ thỏa thuận để xác định.

4. Những kiến nghị về áp dụng Điều 129 BLDS

Từ những phân tích nêu trên, chúng tôi cho rằng, khi áp dụng Điều 129 BLDS cần lưu ý những vấn đề sau đây:
Một là, Điều 129 chỉ áp dụng cho giao dịch mà pháp luật quy định hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, nhưng các bên không tuân thủ quy định về hình thức, song một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì công nhận giao dịch đó theo yêu cầu của một bên hoặc các bên;
Hai là, chỉ công nhận giao dịch khi không vi phạm các điều kiện có hiệu lực khác và việc khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu về hình thức trong thời hạn 2 năm kể từ ngày xác lập giao dịch;
Ba là, sau 2 năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập mới khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch vô hiệu về hình thức (không vi phạm các điều kiện có hiệu lực khác), dù bên có nghĩa vụ đã thực hiện hoặc chưa thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ vẫn công nhận giao dịch, nhưng không phải là áp dụng Điều 129 mà áp dụng điểm đ khoản 1 Điều 132 và các điều tương ứng với quan hệ pháp luật đang giải quyết;
Bốn là, việc xác định 2/3 nghĩa vụ không phải với nghĩa tổng số nghĩa vụ trong giao dịch mà chỉ cần một bên đã thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ của họ trong giao dịch là đủ điều kiện áp dụng Điều 129.
Năm là, chỉ các giao dịch có đền bù thì mới áp dụng điều kiện về hình thức theo quy định của Điều 129; các quan hệ dân sự không có đền bù không áp dụng khoản 2,3 Điều 129./.
[1] Xem, Bình luận khoa học BLDS của Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2015, Nxb. Tư pháp, H. 2016, tr. 201.
 

Nguồn: Chuyên trang học luật trực tuyến (hocluat.vn)