logo

Tháng: Tháng 8 2018

Bàn về giới hạn xét xử trong BLTTHS năm 2015

Bàn về giới hạn xét xử trong BLTTHS năm 2015
8 năm trước #Hình sự

Trong tiến trình cải cách tư pháp (lấy Tòa án làm trung tâm), giới hạn xét xử là một trong những đề tài thu hút được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu, giảng dạy luật TTHS cũng như cán bộ làm công tác thực tiễn về tố tụng hình sự.

Giới hạn xét xử trong các Bộ luật Tố tụng hình sự trước năm 2015

Cho đến nay, trong các văn bản pháp luật TTHS ở nước ta đều không đưa ra khái niệm “giới hạn xét xử” mà chỉ liệt kê những việc mà Tòa án được làm trong từng giai đoạn tố tụng và được thể hiện dưới các thuật ngữ như “giới hạn xét xử sơ thẩm”, “phạm vi xét xử phúc thẩm”, “phạm vi giám đốc thẩm”.
Tác giả cho rằng, pháp luật TTHS quy định về giới hạn xét xử sơ thẩm xuất phát từ chức năng, nhiệm vụ của Viện kiểm sát (VKS), Tòa án trong TTHS; các nguyên tắc cơ bản của TTHS; mối quan hệ giữa các giai đoạn trong TTHS; mối quan hệ giữa phạm vi xét xử sơ thẩm và giới hạn kháng cáo, kháng nghị phúc thẩm; vai trò của Tòa án trong quá trình tranh tụng tại phiên tòa hình sự sơ thẩm; nhu cầu cần giải quyết những ý kiến chưa thống nhất giữa VKS và Tòa án; bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bị can, bị cáo.
Ở góc độ luật thực định, trước khi có Bộ luật Tố tụng hình sự (BLTTHS) năm 1988, vấn đề giới hạn xét xử được quy định tại Thông tư số 16-TATC ngày 27/9/1974 của TAND tối cao hướng dẫn về trình tự xét xử sơ thẩm vụ án hình sự, theo đó, khi giải quyết các vấn đề về tội danh và điều luật áp dụng mà Tòa án có ý kiến khác với ý kiến của VKS thì bắt buộc Tòa án phải họp trù bị với VKS cùng cấp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày Tòa án thụ lý. Tại phiên họp, nếu VKS nhất trí với Tòa án thì trả hồ sơ điều tra bổ sung để thay đổi cáo trạng. Trường hợp Tòa án không nhất trí với VKS về thay đổi cáo trạng thì Tòa án vẫn phải đưa vụ án ra xét xử nhưng trong quyết định đưa vụ án ra xét xử Tòa án phải ghi tội danh mà VKS truy tố và tội danh mà bị cáo có thể bị xét xử. Việc đưa vụ án xét xử mà giữa Tòa án và VKS không thống nhất về tội danh thì giao cho Hội đồng xét xử căn cứ vào tình hình thực tế tại phiên tòa, để quyết định. Như vậy, Thông tư này đã xác định vai trò độc lập xét xử của Tòa án cho phép Hội đồng xét xử căn cứ vào kết quả thẩm vấn, tranh tụng tại phiên tòa để quyết định tội danh của bị cáo mà không phụ thuộc vào cáo trạng truy tố của VKS.
Sau thời gian dài thực hiện Thông tư nói trên thì lần đầu tiên vấn đề giới hạn xét xử được quy định tại Điều 170 BLTTHS năm 1988 như sau: Tòa án chỉ xét xử những bị cáo và những hành vi theo tội danh mà Viện kiểm sát đã truy tố và Tòa án đã quyết định đưa ra xét xử. Như vậy, Tòa án không xét xử những người những hành vi chưa được VKS truy tố và không được xử tội khác nặng hơn tội danh mà Viện kiểm sát đã truy tố. Tuy Điều 170 không hạn chế Tòa án áp dụng khung hình phạt nặng hơn VKS đã truy tố, nhưng nếu Tòa án muốn xét xử khung hình phạt nặng hơn thì trước khi mở phiên toà phải trao đổi với VKS theo hướng dẫn tại mục II Thông tư liên ngành số 01/TTLN ngày 08/12/1988 của Tòa án nhân dân tối cao – Viện kiểm sát nhân dân tối cao và đồng thời tuân thủ thực hiện các quy định về thẩm quyền mà Thông tư đã hướng dẫn. Quy định này đã làm hạn chế nguyên tắc xét xử độc lập và xét xử đúng người, đúng tội, vì vậy, đã có nhiều ý kiến kiến nghị từ phía Tòa án các cấp đề nghị sửa đổi.
Trên cơ sở tiếp thu kiến nghị và tổng kết thực tiễn, đến BLTTHS năm 2003 thì Điều 170 BLTHS năm 1988 được sửa thành Điều 196 có bổ sung: Tòa án chỉ xét xử những bị cáo và những hành vi theo tội danh mà Viện kiểm sát đã truy tố và Tòa án đã quyết định đưa ra xét xử.
Tòa án có thể xét xử bị cáo theo khoản khác với khoản mà Viện kiểm sát đã truy tố trong cùng một điều luật hoặc về một tội khác bằng hoặc nhẹ hơn tội mà Viện kiểm sát đã truy tố.
Với quy định bổ sung trên cho thấy giới hạn xét xử đã được mở rộng hơn, tuy nhiên, Tòa án cũng chỉ xét xử theo tội danh mà VKS truy tố và chỉ được phép xử tội khác bằng hoặc nhẹ hơn tội mà VKS truy tố. Đây là hạn chế của điều luật làm cho việc định tội đôi khi không đúng với hành vi của bị cáo, làm giảm hiệu lực của việc đấu tranh phòng, chống tội phạm. Ví dụ như cùng hành vi dùng hung khí đánh người gây thương tích, VKS truy tố Tội cố ý gây thương tích, nhưng trong quá trình xét xử Hội đồng xét xử nhận thấy có đủ căn cứ kết Tội giết người, nếu vụ án đã trả hồ sơ để điều tra bổ sung nhưng VKS không thay đổi tội danh thì Hội đồng xét xử vẫn phải xử bị cáo theo Tội cố ý gây thương tích, rồi thực hiện việc kiến nghị lên cấp trên.
Vấn đề này cho đến BLTTHS năm 2015 (Điều 298) mới được khắc phục với những thay đổi nhất định gần giống như quy định trước đây khi chưa có BLTTHS năm 1988.

Giới hạn xét xử trong BLTTHS năm 2015

Điều 298 BLTTHS năm 2015 quy định như sau:

1. Tòa án xét xử những bị cáo và những hành vi theo tội danh mà VKS truy tố và Tòa án đã quyết định đưa vụ án ra
xét xử.
2. Tòa án có thể xét xử bị cáo theo khoản khác với khoản mà VKS đã truy tố trong cùng một điều luật hoặc về một tội khác bằng hoặc nhẹ hơn tội mà VKS đã truy tố.
3. Trường hợp xét thấy cần xét xử bị cáo về tội danh nặng hơn tội danh VKS truy tố thì Tòa án trả hồ sơ để VKS truy tố lại và thông báo rõ lý do cho bị cáo hoặc người đại diện của bị cáo, người bào chữa biết; nếu VKS vẫn giữ tội danh đã truy tố thì Tòa án có quyền xét xử bị cáo về tội danh nặng hơn đó.

So với Điều 196 BLTTHS năm 2003 thì Điều 298 BLTTHS năm 2015 bổ sung khoản 3. Quy định mới đã mở rộng phạm vi xét xử cho phép Tòa án được xét xử bị cáo về tội danh nặng hơn so với tội danh mà VKS truy tố. Tuy nhiên, để Tòa án xét xử về tội danh nặng hơn so với tội danh mà VKS đã truy tố thì Tòa án phải trả hồ sơ để VKS truy tố lại, nếu VKS vẫn giữ tội danh đã truy tố thì Tòa án có quyền xét xử bị cáo về tội danh nặng hơn. Với quy định mới nêu trên, vấn đề đặt ra là Tòa án sơ thẩm có quyền thay đổi nội dung truy tố của VKS hay không?
Quan điểm thứ nhất, phủ nhận sự cần thiết của chế định giới hạn xét xử hoặc nếu quy định thì cần phải thay đổi nội dung của giới hạn xét xử theo hướng thừa nhận Tòa án có quyền trên cơ sở xem xét, điều tra các chứng cứ tại phiên tòa quyết định tội danh của bị cáo không phụ thuộc vào tội danh mà VKS truy tố kể cả tội danh nặng hơn (làm xấu tình trạng bị cáo). Có tác giả cho rằng, quy định của Điều 170 BLTTHS năm 1988 và Điều 196 BLTTHS năm 2003 chưa thể hiện được việc đề cao kết quả tranh tụng tại phiên toà như yêu cầu đã được xác định trong Nghị quyết số 08-NQ/TW ngày 02/01/2002 và Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị và cũng không phù hợp với nguyên tắc hiến định: “Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật – một trong những nguyên tắc cơ bản trong tổ chức và hoạt động của Tòa án nói chung và trong TTHS nói riêng và cũng không phù hợp với nguyên tắc suy đoán vô tội; từ đó có thể dẫn đến trường hợp vụ án không được xem xét một cách khách quan, toàn diện vì khi xét xử, Hội đồng xét xử chỉ tập trung kiểm tra tài liệu, chứng cứ xem bị cáo có phạm tội mà Viện kiểm sát truy tố hay không” (1). Có tác giả còn cho rằng, chế định này không phù hợp với nguyên tắc “xác định sự thật của vụ án” đã được quy định trong pháp luật TTHS và bất cập trong thực tiễn áp dụng “bởi có nhiều trường hợp VKS truy tố tội danh chưa phù hợp với hành vi phạm tội bị cáo đã thực hiện (tội nhẹ hơn) nhưng Hội đồng xét xử cũng không được phép tuyên bị cáo đã phạm tội danh nặng hơn tội danh cáo trạng của VKS truy tố. Điều đó đã dẫn đến tình trạng có trường hợp Hội đồng xét xử đã “buộc phải kiến nghị trong bản án đề nghị cấp trên kháng nghị hủy đối với bản án mình đã xử”. Quan điểm này đề xuất VKS chỉ truy tố bị cáo theo hành vi còn tội danh do Tòa quyết định… Tội danh mà VKS truy tố đối với bị cáo chỉ là một căn cứ để Toà án đưa vụ án ra xét xử. Quy định như vậy không biến Toà án thành cơ quan buộc tội, lạm quyền, bởi dù có được quyền xét xử bị cáo về tội danh nặng hơn tội danh mà VKS truy tố thì cũng phải nằm trong nhóm tội danh phù hợp với hành vi mà bị cáo đã thực hiện” (2).
Quan điểm thứ hai cho rằng, bản chất của chế định giới hạn xét xử sơ thẩm là mối quan hệ pháp lý giữa chức năng buộc tội và chức năng xét xử trong TTHS. Mối quan hệ giữa hai chức năng này không thể không ảnh hưởng đến chức năng bào chữa vì các chức năng cơ bản của TTHS tồn tại không tách rời nhau. Cơ sở lý luận của mối quan hệ này trước hết là lý luận về các chức năng cơ bản của TTHS, theo đó, các chức năng buộc tội, bào chữa và xét xử độc lập với nhau, quan hệ mật thiết, biện chứng với nhau do các chủ thể khác nhau thực hiện. Theo Phó Giáo sư, Tiến sĩ Nguyễn Thái Phúc thì mỗi cơ quan tiến hành tố tụng cần thực hiện đúng chức năng của mình. “Buộc tội là chức năng của VKS. Tòa án không buộc tội, Tòa án chỉ xét xử và xét xử trong phạm vi nội dung buộc tội của Viện kiểm sát. Nếu VKS để lọt tội, lọt kẻ phạm tội thì đó là trách nhiệm của VKS trước Nhà nước, là vấn đề của VKS chứ không phải vấn đề của Tòa án. Giới hạn xét xử do luật định như là vòng “kim cô” của luật đối với chức năng xét xử của Tòa án và nhờ vậy mà Tòa án luôn luôn là Tòa án – tức là cơ quan thực hiện chức năng xét xử chứ không phải là cơ quan buộc tội bị cáo. Đối với VKS – cơ quan có chức năng nhân danh nhà nước truy tố bị cáo ra Tòa mà luật còn không cho phép cơ quan này thay đổi nội dung quyết định truy tố tại phiên tòa theo hướng làm xấu tình trạng của bị cáo, VKS chỉ có thể rút một phần hoặc toàn bộ quyết định truy tố hoặc kết luận về tội nhẹ hơn nhưng luật lại cho phép Tòa án – cơ quan thực hiện chức năng xét xử – có thể xét xử bị cáo theo khoản nặng hơn trong cùng một điều luật, tức là làm xấu tình trạng bị cáo” (3).
Về mặt lý luận cả hai quan điểm đều có cơ sở nhằm đảm bảo thực hiện đúng chức năng xét xử. Tuy nhiên, ở góc độ thực hiện quyền bào chữa thì trong trường hợp Tòa án đưa ra xét xử theo tội danh khác nặng hơn thì sẽ tồn tại song song hai nội dung buộc tội: Buộc tội chính thức nhân danh nhà nước của VKS – cơ quan thực hiện chức năng công tố theo quy định của Hiến pháp và buộc tội mới nặng hơn do Thẩm phán chủ tọa phiên tòa đưa ra trong quyết định đưa vụ án ra xét xử. Vậy buộc tội nào có giá trị pháp lý hay cả hai buộc tội đều có giá trị pháp lý như nhau? Nếu cho rằng buộc tội mới do Thẩm phán chủ tọa phiên tòa đưa ra là buộc tội chính thức thì Tòa án lúc này đã tự biến mình thành cơ quan buộc tội, vô hiệu hóa buộc tội của cơ quan có chức năng công tố theo Hiến pháp và Tòa án lại xét xử bị cáo theo chính buộc tội của mình (vừa buộc tội vừa xét xử). Bị cáo thực hiện quyền bào chữa của mình thế nào khi tồn tại song song hai nội dung buộc tội khác nhau? Cơ sở lý luận thứ hai của chế định giới hạn xét xử sơ thẩm chính là yêu cầu bảo đảm quyền bào chữa – quyền hiến định của bị cáo. Bào chữa là quyền tố tụng quan trọng của bị cáo và tương ứng với quyền tố tụng này là nghĩa vụ tố tụng của các cơ quan tiến hành tố tụng trong đó có Tòa án phải tôn trọng, tạo mọi điều kiện để bị cáo thực hiện quyền tố tụng của mình một cách tốt nhất, không được vi phạm.
Theo tác giả, vấn đề mấu chốt là phải giải quyết mối quan hệ giữa chức năng buộc tội và chức năng xét xử, đồng thời, phải có giải pháp bảo đảm quyền bào chữa của bị cáo đó là quyền hiến định. Về mặt lý luận thì Tòa án chỉ thực hiện chức năng xét xử, khi thực hiện chức năng xét xử, phải có trách nhiệm làm sáng tỏ tất cả các tình tiết của vụ án (bao gồm cả các tình tiết buộc tội, các tình tiết gỡ tội hoặc giảm nhẹ trách nhiệm hình sự đối với bị cáo) nhưng không phải để buộc tội hay bào chữa đối với bị cáo mà nhằm thực hiện chức năng xét xử – xác định sự thật khách quan và ra quyết định đúng đắn về vụ án. Tòa án phải tôn trọng và tạo mọi điều kiện để bị cáo thực hiện quyền tố tụng của mình một cách tốt nhất, không được vi phạm. Vì vậy, để giải quyết vấn đề nêu trên, theo tác giả thì Tòa án chỉ tập trung xét xử hành vi mà bị cáo đã thực hiện và VKS đã truy tố, không phụ thuộc vào tội danh mà VKS đề nghị. Việc xác định bị cáo phạm tội gì, hình phạt như thế nào là do Tòa án quyết định và phải nêu rõ trong quyết định đưa vụ án ra xét xử.
Để bảo đảm quyền bào chữa và thời gian chuẩn bị bào chữa tốt nhất theo tác giả thì trong quá trình chuẩn bị xét xử, nếu xét thấy phải xét xử tội danh khác nặng hơn thì Thẩm phán nên tổ chức phiên họp “trù bị” hoặc “phiên tòa sơ bộ” với sự có mặt của Kiểm sát viên, của người bào chữa và những người tham gia tụng khác nhằm kiểm tra lại toàn bộ hành vi và hậu quả mà bị cáo đã thực hiện, kiểm tra lại toàn bộ chứng cứ thu thập được trong quá trình điều tra, điều tra bổ sung theo quyết định trả hồ sơ của Tòa án… Trên cơ sở đó, Thẩm phán quyết định đưa ra xét xử bị cáo theo tội danh và điều luật nào, có thể giống hoặc khác tội danh mà VKS đề nghị truy tố. Phiên họp “trù bị” hoặc “phiên tòa sơ bộ” sẽ góp phần khắc phục giải quyết được bất cập về giới hạn xét xử theo quy định tại khoản 3 Điều 298 BLTTHS năm 2015 khi phải xét xử bị cáo theo tội danh nặng hơn tội danh mà VKS truy tố, qua phiên họp “trù bị” hoặc “phiên tòa sơ bộ” bị cáo, người bào chữa biết được quan điểm của Toà án và có ý kiến về tội danh mà Toà án sắp đưa ra xét xử từ đó có đầy đủ thời gian chuẩn bị cho việc bào chữa. Đồng thời góp phần đảm bảo cho việc xét xử đúng người đúng tội, kéo giảm tỷ lệ án huỷ, tránh tình trạng sau xét xử sơ thẩm bị cáo kháng cáo kêu oan, đảm bảo công bằng và chính xác khi xét xử.

1. Nguyễn Văn Thuân (2016), “Quy định mới về nhiệm vụ, quyền hạn của Tòa án trong Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015” Tạp chí Kiểm sát số 7/2016.2. http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx.
3. Nguyễn Thái Phúc (2003), “Vấn đế Giới hạn xét xử trong tố tụng hình sự”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11/2003.
 

Ths. Lê Thanh Phong

Phó Chánh án Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.

Nguồn: Tạp chí Kiểm sát (kiemsat.vn)

Hoàn thiện quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết luật, pháp lệnh

Hoàn thiện quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết luật, pháp lệnh
8 năm trước #Other

Bài viết phân tích những quy định pháp luật về quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết (điều, khoản, điểm) luật, pháp lệnh, đưa ra nhận xét, đánh giá về những ưu điểm và hạn chế của pháp luật về vấn đề này. Trên cơ sở đó, đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết nói chung, văn bản quy định chi tiết (điều, khoản, điểm) luật, pháp lệnh nói riêng.
Từ khoá: Văn bản quy định chi tiết; văn bản quy định chi tiết luật, pháp lệnh; luật, pháp lệnh; quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết luật, pháp lệnh.
Abstract: This article provides analysis of the legal provisions on the procedure for promulagation of detailing documents of articles, clauses, points in laws, ordinances, as well as giving some comments and assessments in the advantages and disadvantages of the law in this issue. Based on such analyses, the authors also provide a number of recommendations to improve the legal provisions on the procedure for promulgation of detailing documents in general and detailing documents of articles, clauses, points in laws, ordinances in particular.
Keywords: Detailing documents; detailing documents of laws, ordinances; law, ordinance; Procedures for promulgation of detailing documents of laws, ordinances.

1. Quy định của pháp luật về quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết luật, pháp lệnh

Theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) năm 2015, văn bản quy định chi tiết (QĐCT) do nhiều chủ thể ban hành với các tên gọi khác nhau và QĐCT nhiều loại VBQPPL. Trong đó, văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh có vị trí quan trọng trong hệ thống VBQPPL. Điều này trước hết xuất phát từ tầm quan trọng của luật, pháp lệnh. Tuy khác nhau về cơ quan ban hành, hiệu lực pháp lý nhưng cả hai loại văn bản này (luật, pháp lệnh), nếu xét về nội dung điều chỉnh thì đều có chung bản chất của “văn bản luật”. Bởi lẽ, pháp lệnh – “một dạng lập pháp ủy quyền được ban hành để điều chỉnh những mối quan hệ xã hội quan trọng tương đối ổn định, nhưng chưa có luật điều chỉnh hoặc luật chưa điều chỉnh một cách đầy đủ”[1]. Vì vậy, đối tượng điều chỉnh của luật và pháp lệnh đều là những mối quan hệ xã hội cơ bản, quan trọng trong cuộc sống mang tính phổ quát, điển hình. Cũng chính vì điều chỉnh các quan hệ xã hội mang tính phổ quát, điển hình nên trong nhiều trường hợp, nội dung của luật, pháp lệnh không cụ thể, chỉ mang tính chất quy định chung. Vì vậy, việc ban hành văn bản hướng dẫn thi hành và QĐCT luật, pháp lệnh là cần thiết.
Theo quy định của Luật ban hành VBQPPL, quy trình ban hành văn bản QĐCTcủa luật, pháp lệnh gồm các giai đoạn chính sau:
Giai đoạn 1: Lập danh mục văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh[2]. Lập danh mục văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh là một thủ tục bắt buộc trong quy trình ban hành văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL. Quy định này nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể có thẩm quyền ban hành văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh có hiệu lực cùng thời điểm với hiệu lực của luật, pháp lệnh được QĐCT.
Giai đoạn 2: Chuẩn bị các điều kiện cần thiết cho việc soạn thảo và soạn thảo văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh[3]. Giai đoạn này bao gồm các công đoạn cụ thể như: (1) phân công cơ quan chủ trì soạn thảo và thành lập Ban soạn thảo (nếu có); (2) xây dựng dự thảo; (3) lấy ý kiến góp ý cho dự thảo; (4) thẩm định dự thảo.
Giai đoạn 3: Thẩm tra dự thảo văn bản QĐCT luật, pháp lệnh. Thẩm tra là việc các chủ thể có thẩm quyền tiến hành xem xét, đánh giá về tính hợp hiến, hợp pháp, tính khả thi của dự thảo văn bản trước khi trình các chủ thể có thẩm quyền xem xét, thông qua.
Giai đoạn 4: Trình, xem xét, thông qua dự thảo văn bản QĐCT luật, pháp lệnh. Ở giai đoạn này các công việc được tiến hành như sau:
Một là, trình dự thảo văn bản QĐCT luật, pháp lệnh. Trên cơ sở tiếp thu các ý kiến đóng góp của cá nhân, cơ quan, tổ chức liên quan, tiếp thu báo cáo thẩm định và thẩm tra, cơ quan soạn thảo hoàn thiện nội dung văn bản, chuẩn bị đầy đủ hồ sơ để tiến hành trình dự thảo văn bản QĐCT của luật, pháp lệnh đến cơ quan có thẩm quyền ban hành như: Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân (HĐND) cấp tỉnh, Ủy ban nhân dân (UBND) cấp tỉnh…
Hai là, thảo luận, xem xét, thông qua dự thảo văn bản QĐCT luật, pháp lệnh. Đối với dự thảo văn bản QĐCT luật, pháp lệnh đã được hoàn chỉnh mà trong báo cáo thẩm định hoặc báo cáo thẩm tra, cơ quan có thẩm quyền nhận định đủ điều kiện trình lên cơ quan ban hành thì khi nhận được bản dự thảo được trình, cơ quan ban hành sẽ tiến hành thảo luận, xem xét, thông qua theo trình tự luật định. Thủ tục thông qua được tiến hành theo một trong hai cách sau tùy thuộc vào chế độ hoạt động của cơ quan ban hành: i) nếu cơ quan hoạt động theo chế độ tập thể như Chính phủ, HĐND, UBND cấp tỉnh thì việc thông qua văn bản thuộc về quyền biểu quyết của tập thể với tỷ lệ thông thường là quá ½ tổng số thành viên đồng ý; ii) nếu là cơ quan hoạt động theo chế độ thủ trưởng như bộ, cơ quan ngang bộ thì lúc này người đứng đầu sẽ xem xét, ký duyệt văn bản.

2. Nhận xét, đánh giá về quy định pháp luật đối với quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết (điều, khoản, điểm) luật, pháp lệnh

Quy định pháp luật về quy trình ban hành VBQPPL, trong đó có văn bản QĐCT luật, pháp lệnh đã cho thấy những điểm tiến bộ sau đây:
Một là, quy định pháp luật về ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh đã đáp ứng yêu cầu về tính kế hoạch, khoa học – những thuộc tính quan trọng trong hoạt động xây dựng ban hành văn bản QĐCT. Điều này thể hiện rất rõ ở bước lập danh mục văn bản QĐCT luật, pháp lệnh.
Hai là, quy trình xây dựng văn bản QĐCT đã chú trọng đến khâu xây dựng chính sách, đánh giá tác động chính sách nhằm bảo đảm tính định hướng để đạt được mục tiêu đặt ra, đáp ứng nhu cầu thực tiễn.
Ba là, quy trình thẩm định đối với dự thảo văn bản QĐCT luật, pháp lệnh được quy định chi tiết, cụ thể và rõ ràng, góp phần bảo đảm chất lượng của văn bản QĐCT luật, pháp lệnh.
Bên cạnh những điểm tích cực nêu trên, pháp luật về quy trình ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh vẫn còn một số hạn chế sau:
Một là, quy định của Điều 82 Luật Ban hành VBQPPL về trách nhiệm lập danh mục văn bản QĐCT luật, pháp lệnh chưa thống nhất với quy định của Điều 20 về thẩm quyền ban hành VBQPPL.
Theo quy định của Điều 20 Luật Ban hành VBQPPL, quyết định của Thủ tướng Chính phủ ban hành để quy định các biện pháp lãnh đạo, điều hành hoạt động của Chính phủ và hệ thống hành chính nhà nước từ trung ương đến địa phương.., trong khi đó, Điều 8 quy định về danh mục văn bản QĐCT nói chung bao gồm: (1) nghị định của Chính phủ, (2) nghị quyết liên tịch giữa Chính phủ với Đoàn Chủ tịch Ủy ban trung ương Mặt trận Tổ quốc (MTTQ) Việt Nam, (3) quyết định của Thủ tướng Chính phủ, (4) thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ.
Hai là, quy trình ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh của một số chủ thể chưa được thống nhất.
Theo quy định của Luật Ban hành VBQPPL, các chủ thể có thẩm quyền ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh gồm: Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ; Đoàn Chủ tịch Ủy ban trung ương MTTQ Việt Nam khi phối hợp với Ủy ban thường vụ Quốc hội (UBTVQH) hoặc Chính phủ ban hành nghị quyết liên tịch; HĐND, UBND cấp tỉnh. Tuy nhiên, Luật chỉ quy định việc lập danh mục đối với văn bản là “nghị định của Chính phủ, nghị quyết liên tịch giữa Chính phủ với Đoàn Chủ tịch Ủy ban trung ương MTTQ Việt Nam, quyết định của Thủ tướng Chính phủ, thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ” (Điều 82). Trong khi quy trình ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh của những chủ thể còn lại là Đoàn Chủ tịch Ủy ban trung ương MTTQ Việt Nam khi phối hợp với UBTVQH và HĐND, UBND cấp tỉnh lại không có quy định cụ thể về bước lập danh mục văn bản QĐCT luật, pháp lệnh.
Ba là, quy định của Nghị định số 34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016  về quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Ban hành VBQPPL không phù hợp với Luật Ban hành VBQPPL.
Theo quy định của khoản 2 Điều 11 Luật Ban hành VBQPPL, văn bản QĐCTluật, pháp lệnh phải được “chuẩn bị và trình đồng thời với dự án luật, pháp lệnh”, tuy nhiên, Điều 28 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP quy định trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH được thông qua…, bộ, cơ quan ngang bộ gửi danh mục văn bản QĐCT quy định tại điểm a và b khoản 1 Điều này (tức QĐCT luật, pháp lệnh và nội dung mà các luật, pháp lệnh giao cho địa phương QĐCT) đến Bộ Tư pháp; trên cơ sở này, Bộ Tư pháp mới “Chủ trì, phối hợp với Văn phòng Chính phủ lập và trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định danh Mục văn bản QĐCT thi hành luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của UBTVQH…” (điểm b, khoản 2). Như vậy, theo quy định này, phải chờ đến khi luật, pháp lệnh được thông qua và luật, pháp lệnh đó có nội dung giao cho các chủ thể có thẩm quyền chi tiết điều, khoản, điểm cụ thể nào thì lúc đó, bộ, cơ quan ngang bộ mới đề xuất danh mục văn bản QĐCT luật, pháp lệnh để Bộ Tư pháp tổng hợp trình Thủ tướng Chính phủ chính thức ban hành danh mục văn bản QĐCT luật, pháp lệnh.
Bốn là, việc áp dụng trình tự, thủ tục rút gọn để ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh vẫn còn diễn ra khá phổ biến, gây ảnh hưởng đến chất lượng của văn bản QĐCT luật, pháp lệnh.

3. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về quy trình ban hành văn bản quy định chi tiết luật, pháp lệnh

Trên cơ sở những phân tích, đánh giá nêu trên, chúng tôi cho rằng, cần hoàn thiện quy trình ban hành văn bản QĐCT luật, pháp lệnh theo hướng sau:
Thứ nhất, bỏ quy định về lập danh mục văn bản QĐCT đối với quyết định của Thủ tướng Chính phủ tại Điều 82 Luật Ban hành VBQPPL;
Thứ hai, bỏ quy định về trách nhiệm lập danh mục văn bản QĐCT tại điểm c, khoản 1 Điều 28 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP; bổ sung các biện pháp phối hợp giữa tổ chức, cơ quan chủ trì soạn thảo văn bản luật, pháp lệnh với Bộ Tư pháp trong việc lập danh mục văn bản QĐCT để bảo đảm việc lập danh mục này tiến hành trước khi luật, pháp lệnh có hiệu lực, cũng như bảo đảm dự thảo văn bản QĐCT được chuẩn bị và trình đồng thời với dự án luật, pháp lệnh;
Thứ ba, bổ sung quy định việc lập danh mục văn bản QĐCT của chính quyền địa phương như các cơ quan trung ương khác (Điều 82 và Điều 83 của Luật Ban hành VBQPPL).
Thứ tư, bổ sung quy định cụ thể về các trường hợp được ban hành văn bản QĐCT theo trình tự, thủ tục rút gọn.
 
 TÀI LIỆU THAM KHẢO

  1. Nguyễn Đăng Dung (2009), UBTVQH và giải thích pháp luật của UBTVQH,trích từ Văn phòng Quốc hội Việt Nam, Giải thích pháp luật – một số vấn đề lý luận và thực tiễn (Kỷ yếu Hội thảo quốc tế về giải thích pháp luật, tháng 2/2008), Nxb. Hồng Đức.
  2. Nguyễn Sĩ Dũng (2007), Thế sự một góc nhìn, Nxb Tri thức.
  3. Nguyễn Minh Đoan (2011), Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong bối cảnh xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN, Nxb. Chính trị quốc gia.
  4. Edward Page (2001), Governing by Numbers: Delegated Legislation and Everyday Policy-making, Hart Publishing, Oxford – Portland.
  5. House of Lords (2016), Delegated Legislation and Parliament: A response to the Strathclyde Review, HL Paper 116.
  6. Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội (2012), Tuyển tập Hiến pháp của một số quốc gia (Sách tham khảo), Nxb. Hồng Đức.
  7. Vũ Văn Nhiêm (chủ biên) (2015), Bình luận khoa học các điều của Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013, Nxb. Hồng Đức.
  8. Rechard Kelly, Statutory Instruments, House of commons library, Number 06509, 15 December 2016.
  9. Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình Xây dựng văn bản pháp luật, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam.
  10. http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/S-22.pdf, cập nhật ngày 10/12/2017.
  11. http://www.legislation.gov.uk/uksi, cập nhật ngày 10/12/2017.

[1] Vũ Văn Nhiêm (chủ biên) (2015), Bình luận khoa học các điều của Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013, Nxb. Hồng Đức, trang 243.
[2] Xem Điều 84 đến Điều 89 Luật Ban hành VBQPPL và Điều 4 đến Điều 18 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ Quy định chi tiết một số Điều và biện pháp thi hành Luật Ban hành VBQPPL (Nghị định số 34/2016/NĐ-CP).
[3] Điều 52 đến Điều 53 Luật Ban hành VBQPPL và Điều 25 đến Điều 27 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP.
 
Bài viết được đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 11/2018.
 

ThS. Dương Hồng Thị Phi Phi – ThS. Trần Thị Ánh Minh, Khoa Luật Hành chính – Nhà nước, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

Hoàn thiện các chế tài để công khai, minh bạch tài sản và thu nhập

Hoàn thiện các chế tài để công khai, minh bạch tài sản và thu nhập
8 năm trước #Other

Hiện nay, việc công khai, minh bạch tài sản, thu nhập của người có nghĩa vụ kê khai (nhất là người có chức cao, quyền lớn) đang là một vấn đề đáng nói khi thi hành Luật Phòng, chống tham nhũng do người có nghĩa vụ kê khai không muốn công khai, minh bạch tài sản, thu nhập và do cơ chế công khai, minh bạch tài sản, thu nhập chưa phát huy hiệu quả. Bài viết đề xuất chế tài đối với những người có nghĩa vụ kê khai tài sản, thu nhập nhưng không kê khai, kê khai không trung thực, và kiến nghị “tất cả các bản kê khai tài sản, thu nhập của người có nghĩa vụ kê khai phải được công khai, minh bạch trước nhân dân; trước hết là tại nơi cư trú hợp pháp… tại chi bộ nơi đảng viên sinh hoạt hai chiều và tại địa bàn hoạt động thường xuyên của người có nghĩa vụ kê khai. Hoàn toàn có thể công khai giống như niêm yết danh sách cử tri trong các cuộc bầu cử”, đồng thời, “tài sản bất minh (trong đó chủ yếu là tài sản tham nhũng) thì phương án tốt nhất, khả thi nhất là phải sung công”.
Trong báo cáo Tổng kết 10 năm thực hiện Luật Phòng, chống tham nhũng (PCTN) số 330/BC-CP ngày 22/9/2016 của Chính phủ trình Quốc hội khóa XIV, kỳ họp thứ 4 có kết luận về việc công khai, minh bạch bản kê khai tài sản, thu nhập (TS,TN) như sau: “Tình trạng lạm dụng bảo mật thông tin, thiếu công khai, minh bạch với nhân dân và trong nội bộ vẫn diễn ra ở nhiều nơi. Trong một số cơ quan, đơn vị, các quy định về dân chủ, giám sát chưa được quan tâm đúng mức, có nơi thậm chí cản trở, vô hiệu hóa, dẫn đến tình trạng vi phạm kéo dài, sai phạm nghiêm trọng nhưng không được kịp thời phát hiện, xử lý”.
Kết luận đúng đắn như vậy có nghĩa là Chính phủ trực tiếp đặt ra vấn đề cho Ban soạn thảo Dự thảo Luật PCTN (sửa đổi) phải khắc phục về cơ bản các khuyết điểm đó, nhất là khuyết điểm thiếu công khai, minh bạch với nhân dân. Theo chúng tôi, để PCTN nói chung, kê khai và công khai TS,TN nói riêng có kết quả thực chất thì phải xử lý ít nhất bốn loại vấn đề cốt lõi sau đây:

1. Người đứng đầu chỉ đạo phòng, chống tham nhũng phải là người có đôi bàn tay sạch

Đây là vấn đề then chốt của mọi vấn đề. Chuyện tưởng chừng đơn giản nhưng thực sự rất khó, vô cùng khó. Nhân dân thì đồng lòng, nhất trí cao để PCTN, nhưng trong hàng ngũ lãnh đạo, quản lý ở các ngành, các cấp, các địa phương thì khác. Từ thực tế xã hội, có thể phân ra 3 xu hướng: xu hướng thứ nhất kiên quyết chống, triệt để PCTN, nhưng tiếc là xu hướng này chưa thu hút được số đông tuyệt đối; xu hướng thứ hai, chống tham nhũng “từ cổ họng trở ra cửa miệng”, nói thì rất ghê nhưng thực lòng thì muốn “đục nước, béo cò”; loại thứ ba, “quan năm cũng ừ, quan tư cũng gật”, “thuận theo chiều gió”, phía nào “mạnh” thì dựa dẫm theo phía đó. Nhưng có một thực tế khác đau đớn hơn là, các vụ án tham nhũng đã và đang được xét xử cho thấy, hầu hết bị can, bị cáo lại là người đứng đầu hoặc cấp phó của người đứng đầu, và những người này trước khi bị xét xử là đảng viên (từ các vụ Trịnh Xuân Thanh, Đinh La Thăng, Phan Văn Vĩnh, Nguyễn Thanh Hóa đến các vụ trước đây như Vinashin, Vinalies, vụ chia chác đất công ở Đồ Sơn (Hải Phòng), hay xa hơn là vụ PMU 18,vụ Đề án 112, vụ Đường dây 500 KV… các bị cáo hầu hết là người đứng đầu có chức vụ cao, có quyền hành lớn).
Như đã biết, Luật PCTN hiện hành nói chung và các Điều 53a, 54 nói riêng đã giao cho người đứng đầu rất nhiều việc quan trọng. Tuy nhiên, một khi họ đã tham nhũng thì không đời nào họ “tự trảm mình” mà ngược lại, họ làm động tác giả, đánh lừa dư luận để bảo vệ chính mình. Và như thế, toàn bộ bộ máy, cán bộ dưới quyền của họ đều bị vô hiệu hóa. Đây cũng là nguyên nhân tối quan trọng lý giải vì sao việc hô hào chống tham nhũng thì rầm rộ mà kết quả của 10 năm thì lại… nhẹ tênh. Thực tế này đặt ra nhiệm vụ cực kỳ nặng nề và cấp thiết cho việc kiện toàn bộ máy, chuyển hóa căn bản đội ngũ cán bộ lãnh đạo, quản lý theo tinh thần Nghị quyết Trung ương 4, khóa XII (về tăng cường xây dựng, chỉnh đốn Đảng; ngăn chặn, đẩy lùi sự suy thoái về tư tưởng chính trị, đạo đức, lối sống, những biểu hiện “tự diễn biến”, “tự chuyển hóa” trong nội bộ) của Đảng trước khi Luật PCTN (sửa đổi) có hiệu lực thi hành. Người đứng đầu ngành, địa phương, cơ quan, tổ chức, đơn vị về cơ bản phải là người thực sự có dũng khí, quyết tâm PCTN triệt để, “hai tay họ còn sạch sẽ”. Đây cũng chính là một trong các lý do mà Nghị quyết Trung ương 4 khóa XII đã có tới 11 lần nhấn mạnh vai trò, trách nhiệm của người đứng đầu. Trong đó rất quan trọng là đi đầu, tiên phong trong công cuộc chống giặc nội xâm – tham nhũng.

2. Luật Phòng, chống tham nhũng(sửa đổi) phải xác lập ngay chế tài để không thể kê khai gian dối

Kê khai TS,TN là công đoạn mang nhiều ý nghĩa rất quan trọng. Trước hết, đây là cuộc đấu tranh nội tâm ghê gớm, có nhiều trường hợp khá gay gắt, quyết liệt của những người có nghĩa vụ kê khai. Thường là đã khi tham nhũng đến mức không thể lý giải được nguồn gốc tài sản thì rất khó khai báo thật thà, đầy đủ, trung thực. Tiếp đó, một khi nhiều người kê khai gian dối, không trung thực thì đương nhiên sau đó sẽ phát sinh một khối lượng công việc đồ sộ, vô vàn khó khăn ở các công đoạn xác minh, giám sát, thanh tra, kiểm tra của các cơ quan chức năng, tức là dễ rơi vào tình trạng bị động truy tìm mệt mỏi, hao tổn nhiều thời gian và công sức mà không mấy kết quả. Sau nữa, nhiều nơi thấy “khó quá, đành buông xuôi”! Do đó, Luật PCTN (sửa đổi) phải thiết kế được “lối đi độc đạo” chắc chắn (không có lối rẽ) để người có nghĩa vụ kê khai phải khai đúng. TS,TN phải kê khai, theo quy định tại Điều 38 của Dự thảo Luật (Dự thảo 2 trình Quốc hội tại kỳ họp thứ 5 ngày 31/5/2018) có 4 nhóm:

  • Quyền sử dụng đất, nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất, nhà ở, công trình xây dựng.
  • Kim khí quý, đá quý, tiền, giấy tờ có giá và các loại động sản khác mà mỗi tài sản có giá trị từ 50.000.000 đồng trở lên.
  • Tài sản, tài khoản ở nước ngoài.
  • Tổng thu nhập tính từ lần kê khai trước đến thời điểm kê khai kế tiếp.

Mỗi nhóm cần có chế tài để người có nghĩa vụ kê khai phải khai đúng (nếu không khai thì mất, khai sai sẽ bị xử lý). Có thể lấy nhóm 1 (nhà, đất) làm ví dụ: Sau kê khai lần thứ nhất thì Nhà nước tổng kiểm kê bất động sản. Nếu trên địa bàn (làng, xóm, tổ dân phố, phường, xã, thị trấn) có nhà, đất, công trình xây dựng là “chủ nhân lạ” thì phải truy xét đến cùng cho tới khi xác định đúng chủ nhân đích thực; nếu vô thừa nhận thì nhà, đất đó được đưa vào tài sản chung của Nhà nước (hiện nay công dân ở các địa bàn làng, xóm, tổ dân phố, phường, xã, thị trấn, họ đều biết khá rõ, nhà, đất đó chủ nhân đích thực là ai)…

3. Đối tượng kê khai tài sản, thu nhập

Theo quy định tại Điều 37 (của Dự thảo 2 Luật PCTN (sửa đổi) thì diện có nghĩa vụ kê khai rất rộng, bao gồm:

  • Cán bộ, công chức.
  • Sĩ quan chỉ huy từ cấp Phó Tiểu đoàn trưởng, người hưởng phụ cấp chức vụ tương đương Phó Tiểu đoàn trưởng trở lên trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan chỉ huy từ cấp Phó Tiểu đoàn trưởng, Phó Trưởng công an phường, thị trấn, Phó đội trưởng trở lên trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân.
  • Người giữ chức vụ tương đương Phó Trưởng phòng trở lên tại các đơn vị sự nghiệp công lập, doanh nghiệp nhà nước, người được cử làm đại diện phần vốn nhà nước, phần vốn của doanh nghiệp nhà nước và giữ chức danh quản lý từ Phó Trưởng phòng trở lên trong doanh nghiệp có vốn Nhà nước, doanh nghiệp có vốn của doanh nghiệp nhà nước.
  • Đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân (HĐND) các cấp không phải là cán bộ, công chức.
  • Người ứng cử đại biểu Quốc hội, đại biểu HĐND.

Năm 2013, năm Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật PCTN số 27/2012/QH13 có hiệu lực thi hành, cả nước đã có 620 nghìn người có nghĩa vụ kê khai TS,TN; đến năm 2016 mở rộng ra tới gần 1,2 triệu người có nghĩa vụ kê khai. Hầu như tất cả những người đã kê khai, bản kê khai đều được chấp nhận. Và qua 10 năm thi hành Luật, chỉ phát hiện và xử lý có 17 trường hợp kê khai không trung thực, trong khi đó, ở thời gian này hàng loạt vụ tham nhũng lớn được phát hiện (như đã nói ở trên). Nếu theo dự kiến mở rộng diện người có nghĩa vụ kê khai như Điều 37 của Dự thảo Luật thì ước tính có tới gần 2 triệu người thuộc diện phải kê khai. Với gần 1,2 triệu người, thậm chí mới có 620 nghìn người có nghĩa vụ kê khai mà còn chưa thể phát hiện được sai sót gì đáng kể, thì khi Điều 37 của Dự thảo Luật nói trên được thông qua thì liệu chừng việc kiểm soát gần 2 triệu người kê khai có khả thi không? Chắc chắn là không, thậm chí còn hết sức phức tạp!
Vì vậy, để tiến hành kê khai TS,TN có hiệu quả, thiết thực, có trọng tâm, trọng điểm như kinh điển đã dạy “thà ít mà tốt”, trước hết, ở Trung ương cần tập trung vào số cán bộ do Bộ Chính trị, Ban Bí thư quản lý; ở địa phương là số cán bộ do tỉnh ủy, thành ủy và Ban Thường vụ tỉnh, thành ủy, huyện (quận, thị) ủy, quản lý. Thứ hai là những người làm ở những nơi có nguy cơ dễ xảy ra tham nhũng (thuế vụ, hải quan, xây dựng, ngân hàng, tài chính, bất động sản…). Thứ ba là những người có thu nhập cao bất thường, gồm những người có tài sản, tài khoản ở nước ngoài, những người là “khách hàng được chăm sóc đặc biệt” của các ngân hàng thương mại (họ gọi là khách VIP), có tiền gửi hàng trăm tỷ đồng trở lên (có thông tin nói, số người này lên tới hàng trăm ngàn). Nói cho cùng thì trong ba nhóm người đó, số người có tài sản và thu nhập cao bất thường có tỷ lệ cao hơn hẳn so các nhóm người khác. Thực hiện có hiệu quả việc kê khai TS,TN đối với các đối tượng này thì đây chính là thắng lợi đột phá trong cuộc chiến nóng bỏng PCTN. Cũng từ đó, việc kê khai TS,TN của các đối tượng khác nhất định sẽ được tiến hành thuận lợi hơn. Đây cũng là chiến thuật “đầu xuôi đuôi lọt”. Sau quá trình thực thi có hiệu quả chắc chắn đối với các đối tượng trên thì từng bước mở rộng diện, “tiến tới tất cả đảng viên là cán bộ, công chức đều phải kê khai tài sản” như Nghị quyết Trung ương 3 khóa X đã định hướng.

4. Công khai, minh bạch bản kê khai tài sản, thu nhập

Báo cáo tổng kết 10 năm thi hành Luật PCTN của Chính phủ đã chỉ rõ, tình trạng lạm dụng bảo mật thông tin, thiếu công khai, minh bạch với nhân dân và trong nội bộ vẫn diễn ra ở nhiều nơi. Bản chất của kết luận này là, không ít cơ quan, tổ chức, đơn vị và người có nghĩa vụ kê khai (nhất là người có chức vụ cao, quyền hành lớn) không muốn công khai, minh bạch tài sản. Như vậy rõ ràng là họ có vấn đề, không “đàng hoàng” thì mới không dám công khai. Trong khuyết điểm này có nguyên nhân từ quy định của Luật PCTN hiện hành. Điều 6. Quyền và nghĩa vụ của công dân trong PCTN quy định: Công dân có quyền phát hiện, tố cáo hành vi tham nhũng… Điều 8. Trách nhiệm của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên quy định: Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên có trách nhiệm động viên nhân dân tham gia tích cực vào việc PCTN; phát hiện, kiến nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền xử lý người có hành vi tham nhũng… Nhưng tới Điều 46a. Công khai bản kê khai tài sản lại chỉ quy định: Bản kê khai tài sản của người có nghĩa vụ kê  khai phải được công khai trong cơ quan, tổ chức, đơn vị người đó thường xuyên làm việc. Nghĩa là Bản kê khai tài sản của người có nghĩa vụ kê khai chỉ nội bộ nơi làm việc biết với nhau. Nhưng ngay cả trong nội bộ cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng khó có thể công khai, vì Điều 46a quy định chỉ có hai hình thức công khai, hoặc là công bố tại cuộc họp, hoặc là niêm yết tại trụ sở. Trên thực tế, hầu như không mấy nơi mà cơ quan, tổ chức, đơn vị đem cả tệp bản kê khai ra đọc lần lượt từng bản của từng người tại cuộc họp, mà nếu có đọc thì thông tin cũng trượt đi như “nước đổ lá môn”. Còn niêm yết tại trụ sở thì có nơi này, nơi kia thực hiện nhưng không mấy ai biết. Nhiều cơ quan, nhiều tổng công ty… có nhiều nơi làm việc, trải khắp cả nước thì niêm yết ở đâu, ai đi được đến đó để xem? Đó là chưa nói đến có những phòng niêm yết phải luôn có người “hướng dẫn” trông coi, mà thực chất là canh gác, theo dõi xem ai đến xem và đến xem để làm gì!
Tại quy định của Điều 6 và Điều 8 nói trên, Luật cho phép công dân có quyền, (thậm chí là nghĩa vụ) phòng, chống, phát hiện, kiến nghị xử lý tham nhũng, nhưng lại không cho nhân dân biết bản kê khai tài sản và thu nhập của người có nghĩa vụ kê khai thì có khác nào đánh đố người dân. Giao cho Mặt trận Tổ quốc nhiệm vụ nặng nề như thế, nhưng mỗi tổ chức Mặt trận cùng lắm cũng chỉ biết mọi việc trong nội bộ tổ chức của mình. Như vậy, Luật hiện hành đã thiếu tính khả thi ngay từ khi ban hành, do mâu thuẫn: muốn chống tham nhũng nhưng lại không muốn công khai, minh bạch TS,TN của người có nghĩa vụ kê khai trước nhân dân.
Dự thảo Luật PCTN (sửa đổi) lần này phải khắc phục cho được khiếm khuyết mâu thuẫn này. Nghĩa là, tất cả các bản kê khai TS,TN của người có nghĩa vụ kê khai phải được công khai, minh bạch trước nhân dân; trước hết là tại nơi cư trú hợp pháp (thôn, bản, tổ dân phố thuộc xã, phường, thị trấn; chi bộ nơi đảng viên sinh hoạt hai chiều phải được biết) và tại địa bàn hoạt động thường xuyên của người có nghĩa vụ kê khai. Hoàn toàn có thể công khai giống như niêm yết danh sách cử tri trong các cuộc bầu cử (như ý kiến của một đại biểu Quốc hội đã phát biểu tại kỳ họp thứ 4 Quốc hội khóa XIV: “treo ở nơi dân có thể xem được”).
Ngoài ra cũng có một phương án khác tuy có tốn kém hơn chút ít, đó là, lập một website, đưa tất cả các bản kê khai tài sản và thu nhập lên đó, ai cần nghiên cứu, tìm hiểu thì truy cập.
Rất tiếc là, Dự thảo Luật PCTN (sửa đổi) lần này tuy đã thấy rõ nhược điểm căn bản nhưng lại không sửa chữa, tức là vẫn không quy định về công khai, minh bạch bản kê khai tài sản và thu nhập trước nhân dân. Cụ thể là:

  • Bản kê khai TS,TN của người có nghĩa vụ kê khai phải được công khai tại cơ quan, tổ chức, đơn vị nơi người đó thường xuyên làm việc.
  • Bản kê khai TS,TN của người được dự kiến bổ nhiệm giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý tại cơ quan, tổ chức, đơn vị phải được công khai tại cuộc họp lấy phiếu tín nhiệm khi tiến hành quy trình bổ nhiệm.
  • Bản kê khai TS,TN của người ứng cử đại biểu Quốc hội, đại biểu HĐND phải được công khai theo quy định của pháp luật về bầu cử.
  • Bản kê khai TS,TN của người dự kiến được bầu, phê chuẩn tại Quốc hội, HĐND phải được công khai với đại biểu Quốc hội, đại biểu HĐND trước khi bầu, phê chuẩn. Thời điểm, hình thức công khai được thực hiện theo quy định của Ủy ban thường vụ Quốc hội.
  • Bản kê khai TS,TN của người dự kiến bầu giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý tại doanh nghiệp nhà nước được công khai tại cuộc họp lấy phiếu tín nhiệm khi tiến hành bổ nhiệm hoặc tại cuộc họp của Hội đồng Thành viên khi tiến hành bầu các chức vụ lãnh đạo, quản lý.
  • Chính phủ quy định chi tiết về thời điểm, hình thức công khai bản kê khai TS,TN tại các khoản 1, 2 và 5 Điều này.

Vấn đề đáng quan tâm nữa là, Dự thảo Luật lần này đã bỏ hẳn Điều 8 của Luật hiện hành, “Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên có trách nhiệm động viên nhân dân tham gia tích cực vào việc PCTN; phát hiện, kiến nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền xử lý người có hành vi tham nhũng; giám sát việc thực hiện pháp luật về PCTN”. Một hệ thống cơ quan “đại đoàn kết toàn dân” từ trung ương đến địa phương, có chức năng giám sát, phản biện, vì sao lại đưa họ ra khỏi công cuộc phòng, chống giặc nội xâm – tham nhũng? Vấn đề là, Luật PCTN (sửa đổi) phải có điều, khoản quy định điều kiện để họ làm tròn sứ mệnh PCTN chứ không phải “gạt” họ ra. Điều kiện đó không có gì khác là công khai, minh bạch hóa bản kê khai tài sản và thu nhập của người có nghĩa vụ phải kê khai trước nhân dân.
Có ý kiến nói rằng, công khai bản kê khai TS,TN trước nhân dân là vấn đề phức tạp nên phải thận trọng (ngụ ý là chưa nên công khai trước nhân dân). Có lẽ nên đặt ngược lại vấn đề là, càng để lâu không công khai bản kê khai TS,TN trước nhân dân thì càng tích tụ thêm nhiều dư luận phức tạp, càng khó khăn cho công tác PCTN, do đó nên cân nhắc phải sớm công khai, quy định ngay vào Luật PCTN (sửa đổi) lần này thì hơn. Lại có ý kiến biện hộ rằng, đó là vấn đề “bí mật đời tư”, cần tế nhị. Nhưng, “cho đến nay, pháp luật nước ta vẫn chưa có quy định rõ ràng về “bí mật đời tư” là gì, phạm vi của “bí mật đời tư” như thế nào, mà chỉ có một số quy định về vấn đề này trong Hiến pháp năm 2013; Bộ luật Dân sự năm 2005; Luật Giao dịch điện tử năm 2005; Bộ luật Hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009)”[1]. Chúng tôi cũng đã xem lại Điều 21 Hiến pháp năm 2013, Bộ luật Dân sự; Luật Bảo vệ sức khỏe nhân dân; Bộ luật Hình sự năm 2015 (Luật sửa đổi, bổ sung một số Điều năm 2017), trong đó có Chương XV. Các tội xâm phạm quyền tự do của con người, quyền tự do, dân chủ của công dân. Tất cả các điều, khoản trong các đạo luật trên cũng chỉ nói đến bí mật cá nhân, danh dự, uy tín, thư tín, điện thoại, trao đổi thông tin… mà không có điều, khoản nào nói về quyền bảo vệ “bí mật tài sản cá nhân”.

5. Về hai phương án xử lý tài sản, thu nhập không giải trình được nguồn gốc

Điều 59 của Dự thảo Luật PCTN (sửa đổi) nêu hai phương án xử lý TS,TN không giải trình được nguồn gốc một cách hợp lý, chúng tôi cho rằng:
– Phương án 1 khoản 1 quy định: Trường hợp có kết luận TS,TN thực tế của người có nghĩa vụ kê khai lớn hơn TS,TN đã kê khai hoặc có TS,TN tăng thêm mà người kê khai không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc của TS,TN chênh lệch hoặc tăng thêm đó và chưa có căn cứ xác định do phạm tội mà có, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày ban hành Kết luận xác minh TS,TN, cơ quan, đơn vị kiểm soát TS,TN gửi Kết luận xác minh TS,TN đến cơ quan quản lý thuế có thẩm quyền yêu cầu thực hiện việc thu thuế thu nhập cá nhân theo quy định của pháp luật về thuế.
– Phương án 2 khoản 1 quy định: Trường hợp kết luận TS,TN thực tế của người có nghĩa vụ kê khai lớn hơn TS,TN đã kê khai hoặc có TS,TN tăng thêm mà người kê khai không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc của TS,TN chênh lệch hoặc tăng thêm đó và chưa có căn cứ xác định do phạm tội mà có, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày ban hành Kết luận xác minh TS,TN, cơ quan có thẩm quyền ra quyết định xử phạt vi phạm hành chính với mức phạt tiền bằng 45% giá trị của phần TS,TN chênh lệch hoặc tăng thêm.
Trước hết, có thể nói rằng, TS,TN không được kê khai (của người có nghĩa vụ kê khai) về cơ bản là bất minh. Và trong số tài sản bất minh thì tài sản tham nhũng là chủ yếu. Sẽ có ý kiến biện minh rằng, nguồn gốc số TS,TN lớn hơn hay tăng thêm là do bạn bè tặng cho; bố mẹ có của nhưng không có di chúc, cũng không trăng trối lại… nên không thể kê khai. Chúng tôi cho rằng, bạn bè, người thân tặng cho; của cải bố mẹ để lại (nếu không có di chúc thì sẽ được Tòa án xử lý theo pháp luật) đều là tài sản có nguồn gốc (nguồn gốc là được tặng cho, nguồn gốc là được chia thừa kế). Chỉ có TS,TN “mờ ám” hoặc là tham nhũng, hoặc là được trả công để làm việc phi pháp… thì mới không dám kê khai.
Do vậy, hai phương án Dự thảo Luật đưa ra nói trên đều không khả thi, nếu không muốn nói là kỳ lạ. Kỳ lạ vì, cả hai phương án đều nghiễm nhiên thừa nhận “sự ăn chia” giữa Nhà nước và kẻ tham nhũng. Sao lại có sự thỏa thuận trớ trêu như vậy? Do quản lý yếu kém mà Nhà nước mất tài sản, rồi Nhà nước lại đặt ra một thứ thuế ở cả hai phương án để lấy lại một phần tài sản đã mất (45% ở phương án 2). Trong công tác thuế, Nhà nước vẫn có chủ trương “nuôi dưỡng nguồn thu”, không lẽ lại “nuôi dưỡng tham nhũng” để tăng thu?
Chúng ta có thể tham khảo cách làm (kinh nghiệm) của một số nước đã và đang xử lý việc này[2]:
– Ở Liên bang Nga, khi những công chức và những người có liên quan không đưa ra được những thông tin chứng minh những tài sản có được là hợp pháp, thì cơ quan công tố sẽ khởi kiện vụ án dân sự để chuyển giao tài sản đã có được cho Nhà nước (Luật này bắt đầu thi hành từ ngày 3/12/2012).
– Ở Singapore, Điều 165 Bộ luật Hình sự năm 2007 quy định: với loại tài sản lớn hơn TS,TN đã kê khai hoặc có TS,TN tăng thêm mà người kê khai không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc thì người kê khai “sẽ bị phạt tù đến 2 năm, phạt tiền hoặc cả hai hình phạt”.
– Ở Trung Quốc, Điều 395 Luật Hình sự năm 2011 quy định: Bất kỳ công chức nào có tài sản hoặc chi tiêu rõ ràng vượt quá thu nhập hợp pháp, nếu có sự khác biệt thì có thể bị yêu cầu giải thích về nguồn gốc tài sản của người đó. Nếu công chức không thể giải thích được về nguồn gốc hợp pháp của tài sản, thì phần tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp của họ sẽ bị coi là tài sản bất hợp pháp, và bị phạt tù đến 05 năm hoặc cải tạo không giam giữ và tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp sẽ bị tịch thu.
Trở lại dự thảo Luật PCTN (sửa đổi) của chúng ta, theo chúng tôi, tài sản bất minh (trong đó chủ yếu là tài sản tham nhũng) thì phương án tốt nhất, khả thi nhất là phải sung công (cho dù có thể phải sửa đổi, bổ sung một vài điều của Bộ luật Tố tụng hình sự, Bộ luật Tố tụng dân sự… song việc này hoàn toàn trong tầm tay của cơ quan lập pháp)./.
 
Bài viết được đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 12, kỳ 2 tháng 6/2018
[1] Dẫn từ Cổng thông tin Bộ Tư pháp, ngày 8/4/2016.
[2] Thư viện Quốc hội, Xử lý hành vi làm giàu bất chính theo Công ước của Liên hiệp quốc; tài liệu tham khảo; Hà Nội, tháng 5/2018.
 

Bùi Ngọc Thanh, TS. Nguyên Phó Chủ nhiệm Văn phòng Quốc hội.

Khái niệm "người lao động nước ngoài" từ góc độ Luật Bảo hiểm xã hội

Khái niệm "người lao động nước ngoài" từ góc độ Luật Bảo hiểm xã hội
8 năm trước #Lao động

Theo quy định của Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc từ 1/1/2018. Tuy nhiên, việc thực thi điều khoản này gặp nhiều khó khăn trên thực tế. Một trong các nguyên nhân là thiếu quy định rõ ràng về tiêu chí để xác định đối tượng này. Do vậy, bài viết sẽ tập trung phân tích để đưa ra những kiến giải pháp lý nhằm xác định khái niệm “lao động nước ngoài” dưới góc độ của Luật Bảo hiểm xã hội.
 
Abstract: Under the provisions of the Law on Social Insurance of 2014, the foreign citizens working in Vietnam shall be subject to the compulsory social insurance from January 1, 2018. However, the enforcement of this provision is facing with obstacles in practice. One of the reasons is the silence of the clear regulations on the criteria for defining this object. This article will focus on analyzing and providing legal recommendations to define the concept of “foreign workers” under the Law of Social Insurance.
Keywords: foreign workers; foreigners; working permission; working relations; Law of Social Insurance
 
Luật Bảo hiểm xã hội (BHXH) năm 2014 ra đời được kỳ vọng sẽ góp phần xây dựng nên một hệ thống BHXH đa dạng và linh hoạt, từ đó mở rộng diện bao phủ và gia tăng số lượng người tham gia[1]. Ngoài ra, thời gian gần đây, việc xây dựng chính sách BHXH còn chú ý đến khả năng thiết kế một hệ thống BHXH đa tầng[2]. Như vậy có thể thấy rõ mục tiêu của Luật BHXH nói riêng và chính sách BHXH nói chung là hướng đến một mô hình BHXH dễ tiếp cận và hiệu quả hơn. Quan điểm đó đã được thể hiện trong các điều khoản của Luật BHXH, theo đó, người lao động (NLĐ) với các hợp đồng lao động ngắn hạn cũng bắt đầu là đối tượng được tham gia và hưởng BHXH. Theo cùng xu hướng đó, NLĐ nước ngoài cũng được tham gia BHXH bắt buộc kể từ 1/1/2018[3]. Tuy nhiên, việc mở rộng này vẫn gặp khó khăn trên thực tế do khái niệm về NLĐ nước ngoài chưa được làm rõ cả trong Luật BHXH lẫn các văn bản hướng dẫn thi hành. Ngoài ra, giữa các ngành luật khác nhau như Luật Lao động, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh và cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam (Luật Xuất nhập cảnh – XNC) còn có cách hiểu khác nhau về NLĐ nước ngoài. Do vậy, việc xác định cụ thể khái niệm NLĐ nước ngoài từ góc độ Luật BHXH 2014 là một yêu cầu thiết yếu.

1. Các quy định hiện hành về “người lao động nước ngoài”

Từ góc độ pháp lý, việc xác định NLĐ nước ngoài được tham gia/thụ hưởng các chế độ BHXH tại một quốc gia là rất phức tạp. Nguyên nhân thứ nhất là do đối tượng này thường di chuyển qua lại nhiều nơi trong suốt quá trình làm việc của mình, từ đó, đối tượng có thể tham gia/có quyền thụ hưởng từ hệ thống BHXH của nhiều quốc gia. Hơn nữa, trong điều kiện xã hội kết nối như hiện nay, việc một NLĐ tham gia công việc tại hơn một quốc gia không còn hiếm gặp. Như vậy, vấn đề pháp lý đầu tiên đặt ra là tiêu chí nào có thể áp dụng để xác định một NLĐ nước ngoài thuộc hoặc không thuộc đối tượng điều chỉnh của một hệ thống BHXH nhất định. Nguyên nhân thứ hai là do mức hưởng của các chế độ BHXH được quy định tại nhiều quốc gia, trong đó có Việt Nam, phụ thuộc vào thời gian tham gia BHXH nên nếu không có sự tương tác giữa các hệ thống BHXH thì việc tham gia lao động di trú không có nhiều ý nghĩa. Nói cách khác, việc tích luỹ tổng thời gian tham gia BHXH của đối tượng này cần phải được quan tâm nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng của họ trong việc thụ hưởng các chế độ liên quan. Từ thực tế trên, việc mở rộng diện bao phủ của hệ thống BHXH bắt buộc cho lao động nước ngoài (LĐNN) không chỉ dừng lại với các quy định về việc đóng/hưởng của đối tượng này trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Một hệ thống BHXH thực sự hiệu quả đối với LĐNN chỉ khi nó trở nên linh hoạt và nâng cao được khả năng tương tác với hệ thống BHXH của các quốc gia khác. Yêu cầu trên càng trở nên khó khăn trong hoàn cảnh các quốc gia trên thế giới có hệ thống BHXH vô cùng đa dạng về cả đối tượng thụ hưởng lẫn cách xác định mức thụ hưởng.
Hiện nay, từ góc độ Luật BHXH, “Người lao đông nước ngoài nước ngoài” là “công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam có giấy phép lao động, chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp”[4]. Theo quy định này, có hai tiêu chí để xác định LĐNN được tham gia BHXH bắt buộc tại Việt Nam là: (i) công dân nước ngoài và (ii) giấy phép lao động.

1.1 Công dân nước ngoài

Yếu tố đầu tiên Luật BHXH sử dụng để xác định LĐNN là quốc tịch. Cách xác định LĐNN dựa vào tiêu chí quốc tịch đã bỏ lại nhóm người không quốc tịch làm việc tại Việt Nam khỏi hệ thống BHXH. Từ góc độ Luật BHXH, việc loại bỏ này cần phải tính đến tính thống nhất giữa các ngành luật và việc đảm bảo mục tiêu chung của chính sách BHXH. Thứ nhất, việc loại bỏ nhóm người không quốc tịch khỏi đối tượng điều chỉnh khiến cho quy định của Luật BHXH có sự sai khác với Luật XNC (ghi nhận người nước ngoài bao gồm cả người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch). Thứ hai, việc giới hạn LĐNN chỉ gồm những người có quốc tịch của một quốc gia nhất định sẽ khiến cho người không quốc tịch sinh sống và làm việc hợp pháp tại Việt Nam không thể tham gia BHXH. Việc này đi ngược lại với mục tiêu của chính sách BHXH là nhằm mở rộng đối tượng thụ hưởng. Thứ ba, việc loại bỏ nhóm người không quốc tịch khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật BHXH dẫn đến nguy cơ quy định này mâu thuẫn với xu thế chung của các văn kiện quốc tế là khuyến khích các quốc gia mở rộng diện bao phủ đến mọi đối tượng yếu thế. Nhiều công ước quốc tế tiếp cận vấn đề quyền an sinh xã hội (mà trong đó quyền về BHXH là trọng tâm) đều kêu gọi các quốc gia thành viên đảm bảo nhóm quyền này cho tất cả mọi người[5]. Vì vậy, việc ghi nhận rõ ràng yếu tố quốc tịch trong việc xác định LĐNN từ góc độ BHXH cần được cân nhắc để tránh gây ra sự mâu thuẫn giữa các ngành luật, dẫn đến trở ngại trong việc thực thi các quy định pháp luật về cùng một đối tượng. Ngoài ra, trong môi trường pháp lý khi Việt Nam tham gia ngày càng tích cực vào các diễn đàn quốc tế, việc cân nhắc và đối chiếu các tiêu chuẩn quốc tế để xây dựng quy định pháp luật cũng là yêu cầu cần thiết để hướng đến hệ thống các quy định minh bạch nói chung và quy định về BHXH dành cho LĐNN nói riêng.

1.2 Giấy phép lao động

Ngoài tiêu chí về quốc tịch, Luật BHXH năm 2014 còn sử dụng tiêu chí “có giấy phép lao động, chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp”. Tạm lược bỏ một số ngành nghề đặc thù yêu cầu chứng chỉ hành nghề và giấy phép hành nghề, chúng tôi chỉ tập trung vào phân tích quy định về giấy phép lao động.
Lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động
Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ 2012) quy định chi tiết nhóm LĐNN không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Nhưng từ góc độ áp dụng Luật BHXH, quy định này chưa làm rõ rằng liệu đối tượng “không thuộc diện cấp giấy phép lao động” có được coi là (i) LĐNN “miễn việc xét cấp giấy phép lao động” và vẫn được tham gia BHXH bắt buộc hay (ii) đương nhiên bị loại bỏ khỏi đối tượng tham gia BHXH do thiếu giấy phép lao động.
Nếu theo cách hiểu (i), công dân nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động được hiểu là được miễn yêu cầu này, và vẫn là đối tượng được tham gia BHXH bắt buộc theo quy định tại Luật BHXH năm 2014. Với cách hiểu này, nhà đầu tư (thành viên góp vốn hoặc chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn, thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần), LĐNN vào làm việc thời gian ngắn (3 tháng), LĐNN vào Việt Nam thực hiện một số công việc chuyên biệt (tư vấn kỹ thuật, nghiên cứu, giảng dạy, luật sư…), thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam và người mang hộ chiếu công vụ[6],… sẽ được coi là LĐNN theo cách dẫn chiếu của Luật BHXH 2014, từ đó, có thể tham gia các chế độ BHXH bắt buộc. Quy định này sẽ dẫn đến rất nhiều mâu thuẫn nếu đặt trong tổng thể các quan hệ pháp luật BHXH. Như đã nêu, các chế độ BHXH bắt buộc hướng đến mục tiêu tổng quát là bảo vệ sức lao động, từ đó được phân chia thành các chế độ BHXH khác nhau nhằm đảm bảo cho NLĐ có một khoản thu nhập tương đối bù vào thu nhập bị mất đi do những rủi ro xuất phát từ hoạt động lao động. Vì vậy, chế độ BHXH bắt buộc hiện nay của Việt Nam tập trung hướng đến NLĐ theo hợp đồng lao động, bao gồm cả hợp đồng lao động ngắn hạn. Nói cách khác, mục tiêu của các chế độ BHXH bắt buộc là bảo vệ sức lao động của NLĐ trong quá trình tham gia quan hệ lao động. Do đó, việc mở rộng đối tượng tham gia BHXH bắt buộc đến người nước ngoài làm việc không theo hợp đồng lao động (nhà đầu tư), thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài… là không khả thi trong chính sách BHXH hiện nay. Ngoài vấn đề trên, việc áp dụng cách hiểu (i) sẽ dẫn đến trường hợp mọi LĐNN “di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới bao gồm: kinh doanh, thông tin, xây dựng, phân phối, giáo dục, môi trường, tài chính, y tế, du lịch, văn hoá giải trí và vận tải”[7] cũng có thể tham gia các chế độ BHXH bắt buộc. Trong điều kiện hội nhập kinh tế sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu của mỗi quốc gia hiện nay, đối tượng này chủ yếu là những cá nhân di chuyển thường xuyên giữa các quốc gia để thực hiện một số nhiệm vụ nhất định liên quan đến công việc thường xuyên cố định của họ tại quốc gia nơi họ thiết lập mối quan hệ lao động. Do vậy, đối tượng này chủ yếu sẽ tham gia vào hệ thống BHXH nơi họ có mối quan hệ lao động gắn bó chặt chẽ. Vì vậy, việc bao gồm đối tượng này vào hệ thống BHXH bắt buộc sẽ khó áp dụng trên thực tế. Như vậy, cách hiểu rằng tất cả LĐNN được miễn cấp giấy phép lao động sẽ đương nhiên có quyền tham gia BHXH bắt buộc vừa không khả thi, vừa gây nhiều mâu thuẫn với chính sách chung và tiêu chuẩn quốc tế.
Về cách hiểu (ii). Nhận định đầu tiên cần làm rõ là những đối tượng được nêu trong mục miễn cấp giấy phép lao động, nhìn chung được hiểu là những đối tượng được hưởng ưu đãi hơn so với LĐNN nói chung, vì các lý do liên quan đến thực tế thiếu nhân lực trình độ cao và việc thực hiện các cam kết quốc tế của Việt Nam. Như vậy, với cách hiểu (ii), đối tượng này “không có giấy phép lao động” và sẽ đương nhiên bị loại bỏ khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật BHXH năm 2014. Như đã phân tích, khả năng để đa số NLĐ nước ngoài thuộc nhóm này tham gia các chế độ BHXH bắt buộc là không khả thi. Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn còn có một trường hợp cần bàn thêm liên quan đến học sinh, sinh viên học tập tại Việt Nam và người sử dụng lao động phải báo trước 07 ngày với cơ quan quản lý lao động cấp tỉnh[8]. Điều khoản này cho thấy học sinh, sinh viên nước ngoài học tập tại Việt Nam và “làm việc” với “người sử dụng lao động” nên có tham gia quan hệ lao động được điều chỉnh bởi pháp luật lao động Việt Nam. Đối tượng này do đó xây dựng mối quan hệ lao động tại Việt Nam nhưng lại bị loại khỏi nhóm LĐNN có thể tham gia chế độ BHXH bắt buộc. Việc xác lập mối quan hệ lao động đã khiến cho “học sinh, sinh viên” nước ngoài có tư cách NLĐ đầy đủ theo pháp luật Việt Nam. Do đó, không có căn cứ pháp lý đủ vững chắc nào để loại bỏ NLĐ tham gia mối quan hệ lao động với người sử dụng lao động tại Việt Nam khỏi cơ chế bảo vệ của hệ thống BHXH.
Như vậy, trong hai cách hiểu quy định về việc miễn giấy phép lao động của LĐNN, cách hiểu (ii) có vẻ hợp lý hơn so với cách (i). Lý do là cách hiểu (i) sẽ dẫn đến việc mở rộng quá mức đối tượng thụ hưởng BHXH so với quy định hiện nay và trên tinh thần chung của Luật BHXH là cung cấp BHXH bắt buộc cho NLĐ có tham gia quan hệ lao động. Tuy nhiên, sự mâu thuẫn trên chưa phải là căn cứ pháp lý vững chắc để lập luận rằng LĐNN được miễn cấp giấy phép lao động sẽ đương nhiên không phải là đối tượng tham gia BHXH bắt buộc. Nội dung này cần được ghi nhận cụ thể dựa trên cân nhắc về nhóm đối tượng học sinh, sinh viên làm việc tại Việt Nam như phân tích ở trên.
Lao động nước ngoài thuộc diện cấp giấy phép lao động
Theo quy định của BLLĐ 2012 và các văn bản hướng dẫn, LĐNN xin cấp giấy phép lao động phải đáp ứng các điều kiện về năng lực hành vi dân sự, sức khoẻ và đặc biệt phải là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng LĐNN[9]. Việc cấp giấy phép lao động cho NLĐ là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cần xác định theo các hình thức sau[10]:
– Thực hiện hợp đồng lao động;
– Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp;
– Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thoả thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hoá, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế;
– Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;
– Chào bán dịch vụ;
– Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam và được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam;
– Tình nguyện viên; (Điều 3.2/11)
– Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại;
– Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật;
– Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.
Các quy định trên cho thấy, từ góc độ pháp luật về lao động, LĐNN chỉ giới hạn trong một số hoạt động nhất định, đảm nhiệm các công việc quản lý hoặc kỹ thuật cao và có sự chấp thuận về phương án sử dụng LĐNN do người sử dụng lao động đề xuất và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. Yêu cầu này đã giới hạn khái niệm “LĐNN” một cách đáng kể. Trong bài viết này, chúng tôi không đánh giá quy định này từ góc độ quan hệ lao động mà chỉ tập trung đánh giá từ góc độ quan hệ BHXH. Như đã đề cập ở trên, định hướng phát triển hệ thống BHXH được ghi nhận theo hướng mở rộng độ bao phủ và cũng không thể đi ngược lại xu thế chung là có nền tảng vững chắc cho việc tương tác với các hệ thống BHXH của các quốc gia khác. Từ cách đặt vấn đề đó, việc giới hạn khái niệm “LĐNN” theo góc nhìn pháp luật về lao động sẽ dẫn đến việc hạn chế khái niệm này, từ đó mâu thuẫn với chính sách chung về phát triển hệ thống BHXH. Nếu chỉ giới hạn LĐNN là “nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật”, hệ thống BHXH sẽ đứng trước nguy cơ chỉ mở rộng diện bao phủ về mặt hình thức do tỷ lệ của nhóm đối tượng này so với tổng số LĐNN là rất nhỏ. Ngoài ra, cách xác định LĐNN từ các Hiệp định song phương giữa Việt Nam và một số nước cho thấy đối tượng này được mở rộng hơn rất nhiều so với góc độ pháp luật lao động. Theo đó, NLĐ nước ngoài được xác định là NLĐ từ một quốc gia di chuyển đến quốc gia khác để làm việc[11]. Như vậy, có thể thấy nếu khái niệm “LĐNN” chỉ được giới hạn từ các điều kiện cấp giấy phép lao động của pháp luật lao động sẽ khiến cho việc áp dụng các chế độ BHXH bắt buộc cho đối tượng này khó được thực thi hiệu quả.
Ngoài ra, phân tích quy định về hồ sơ xin cấp giấy phép lao động còn cho thấy, ngoài trường hợp đầu tiên (LĐNN vào Việt Nam để thực hiện hợp đồng lao động), NLĐ nước ngoài được yêu cầu phải cung cấp các giấy tờ chứng minh năng lực đảm bảo việc thực hiện công việc nói chung và đặc biệt là giấy tờ thể hiện cá nhân đó đã tham gia vào một mối quan hệ lao động trước khi vào Việt Nam làm việc, giấy tờ thể hiện sự hợp tác giữa đối tác Việt Nam và nước ngoài, hoặc giấy phép hoạt động của tổ chức nước ngoài sử dụng lao động đó[12]. Như vậy, cách xác định LĐNN còn dựa trên việc lao động đó tham gia vào một quan hệ lao động tại Việt Nam (trường hợp (a), tại Điều 10.7 của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP) hoặc tại nước ngoài (các trường hợp còn lại tại cùng điều khoản). Như vậy, mối quan hệ lao động là yếu tố đặc biệt quan trọng trong cấp giấy phép lao động, từ đó xác định tư cách NLĐ nước ngoài theo quy định của luật lao động và được áp dụng cho Luật BHXH. Tuy nhiên, từ góc độ BHXH, việc NLĐ nước ngoài đã thiết lập mối quan hệ tại một quốc gia khác sẽ dẫn đến việc họ gắn bó, quen thuộc và có nhiều lợi ích (do áp dụng phương pháp tính luỹ tiến trong việc chi trả BHXH) khi tham gia BHXH tại quốc gia trước khi họ đến làm việc tại Việt Nam. Do vậy, quy định về việc LĐNN đã thiết lập quan hệ lao động tại nước ngoài cần tham gia BHXH bắt buộc tại Việt Nam không hữu ích trong việc bảo vệ quyền lợi của đối tượng này, mặt khác, còn đi ngược lại mục tiêu trên khi tạo ra gánh nặng đóng góp vào hai hệ thống BHXH của đối tượng này. Từ góc độ quản lý nhà nước về BHXH, việc xác định thời điểm, mức đóng và cách thức chi trả các chế độ BHXH cho NLĐ chỉ có thời gian làm việc ngắn và không gắn bó với thị trường lao động Việt Nam… cũng là một công việc khó khăn về cả mặt thực tiễn và pháp lý.

2. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của Luật Bảo hiểm xã hội

2.1 Quốc tịch

Tương tự như khi xác định các quan hệ pháp lý khác có yếu tố nước ngoài, vấn đề quốc tịch cũng là một tiêu chí cần cân nhắc khi quy định về khái niệm “LĐNN” từ góc độ Luật BHXH. Từ mục tiêu mở rộng đối tượng điều chỉnh của hệ thống BHXH và theo những phân tích ở phần trên, tiêu chí về quốc tịch trong cách xác định LĐNN cần cân nhắc đến việc có coi người không có quốc tịch là đối tượng có thể tham gia BHXH hay không. Trên thực tế, người không có quốc tịch, nếu tham gia vào quan hệ lao động một cách hợp pháp thì sẽ có xu hướng ít di chuyển giữa các quốc gia để làm việc hơn người mang quốc tịch nước ngoài, do việc thiếu các giấy tờ căn bản để xuất cảnh hoặc nhập cảnh vào một quốc gia nhất định. Do vậy, nếu người không có quốc tịch có thể tham gia một cách hợp pháp vào quan hệ lao động, đối tượng này sẽ ít có nhu cầu thay đổi đến một quốc gia khác, khiến cho việc tham gia vào quan hệ pháp luật BHXH cũng sẽ ổn định lâu dài. Theo đó, việc mở rộng chế độ BHXH cho đối tượng này cũng góp phần đạt đến mục tiêu lâu dài của Luật BHXH. Ngoài ra, việc công nhận người không có quốc tịch cũng có các quyền tương đương người mang quốc tịch của quốc gia khác từ góc độ BHXH cũng là định hướng chung thống nhất trong các văn kiện quốc tế. Tuy nhiên, việc công nhận này cần phải phân tích thêm từ góc độ quan hệ pháp luật lao động,. Nhưng ngay cả trong trường hợp mà việc công nhận này chưa được ghi nhận trong luật, thì các điều khoản luật cũng cần làm rõ nội dung này, tránh những trường hợp không rõ ràng trong quá trình áp dụng luật.

2.1 Quan hệ lao động

Do bản chất mối quan hệ BHXH là gắn liền với việc bảo vệ sức lao động của NLĐ trong quá trình tham gia vào hoạt động lao động, nên yêu cầu về sức lao động hay việc có tham gia vào hoạt động lao động là đặc biệt cần thiết trong việc xác định đối tượng điều chỉnh của luật này. Nội dung này được ghi nhận trong tất cả các công ước quốc tế liên quan đến lao động di trú[13]. Tương tự, Toà án Công lý châu Âu (ECJ) cũng căn cứ vào hoạt động lao động để xác định NLĐ di trú trong nội bộ khối[14]. Như vậy, có thể thấy, tiêu chí về “hoạt động lao động” là yếu tố không thể tách rời khỏi khái niệm “lao động di trú” nói chung và “LĐNN tại Việt Nam” nói riêng. Tuy nhiên, áp dụng tiêu chí “hoạt động lao động” này một cách triệt để sẽ dẫn đến việc nhóm NLĐ không theo hợp đồng lao động cũng sẽ được tham gia các chế độ BHXH bắt buộc – điều mà trong thời điểm hiện tại, hệ thống BHXH của Việt Nam chưa thể đảm bảo. NLĐ không theo hợp đồng lao động chỉ là đối tượng của hai chế độ BHXH tự nguyện là hưu trí và tử tuất. Từ hoàn cảnh đó, LĐNN tham gia BHXH bắt buộc cũng cần đảm bảo được yêu cầu về việc “tham gia vào quan hệ lao động” giống như lao động bản địa. Do vậy, tiêu chí về “hoạt động lao động” cần phải được điều chỉnh để phù hợp áp dụng cho LĐNN tại Việt Nam là “quan hệ lao động”.
Bên cạnh đó, tiêu chí “tham gia vào quan hệ lao động” vẫn cần phải được làm rõ hơn nữa nhằm đảm bảo tính hiệu quả khi áp dụng. Trên thực tế, như phân tích ở trên, LĐNN có thể tham gia vào quan hệ lao động được xác lập tại Việt Nam hoặc nước ngoài. Với những quan hệ lao động được xác lập tại nước ngoài, cả bên sử dụng lao động và NLĐ sẽ có mối quan hệ gắn bó chặt chẽ với nơi họ bắt đầu mối quan hệ lao động này – tức là tại một quốc gia khác ngoài Việt Nam. Hơn nữa, quá trình NLĐ nước ngoài đến Việt Nam để thực hiện một công việc nhất định có thể chỉ trong một thời gian ngắn, mang tính chất nhất thời chứ không phải là một công việc ổn định lâu dài. Do đó, việc mở rộng chế độ BHXH bắt buộc cho đối tượng này không khả thi và có thể tạo thêm sự chồng chéo trong quản lý NLĐ và việc thực hiện nghĩa vụ tham gia BHXH của chính NLĐ đó. Vì vậy, tiêu chí về “tham gia mối quan hệ lao động” cần được quy định rõ là được xác lập tại Việt Nam và là đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam. Quy định này sẽ giúp cho hệ thống BHXH loại bỏ được những nhóm NLĐ nước ngoài vào Việt Nam làm việc tạm thời và không có mối quan hệ gắn bó với Việt Nam. Ngoài ra, mối quan hệ lao động được điều chỉnh bởi pháp luật lao động cũng sẽ tạo điều kiện các quy định BHXH tiếp cận đến không chỉ chính NLĐ nước ngoài mà còn người sử dụng lao động của họ, từ đó đảm bảo việc thực thi các nghĩa vụ BHXH được hiệu quả./.
 
Tài liệu tham khảo

  1. PGS, TS. Lê Thị Hoài Thu, Quyền An sinh xã hội và Đảm bảo thực hiện trong pháp luật Việt Nam,  NXB Đại học Quốc gia Hà Nội.
  2. TS. Trần Hoàng Hải, TS. Lê Thị Thuý Hương, Pháp luật An sinh xã hội – Kinh nghiệm của một số nước đối với Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia. 2011
  3. Nhóm biên soạn của TS. Nguyễn Thị Lan Hương, Phát triển hệ thống An sinh xã hội ở Việt Nam đến năm 2020, tháng 11/2013, được xuất bản bởi GIZ và ILSSA.
  4. ILO, ILO Global estimates on migrant workers – Results and Methodology (Những đánh giá toàn cầu của ILO về lao động di trú – Kết quả và phương pháp), ISBN: 9789221394791.
  5. ILO, Ralf Husmanns, Working Paper no. 53 Measuring the informal economy: From employment in the informal sector to informal employment, (Báo cáo nghiên cứu số 53 Nhận định về nền kinh tế phi chính thức: Từ lao động trong khu vực phi chính thức đến lao động phi chính thức), ISBN: 9221167855
  6. European Commission, 50 years of Social Security Coordination: Past- Present- Future, Report of the conference celebrating the 50th Anniversary of the European Coordination on Social Security (50 năm Hợp tác trong lĩnh vực ASXH: Quá khứ – Hiện tại – Tương lai, Kỷ yếu của Hội thảo kỉ niệm 50 năm hợp tác trong châu Âu về vấn đề ASXH).
  7. Ryszard Cholewinski, Paul De Guchteneire and Antoine Pécoud (ed.), Migration and Human Right- The United Nations Convention on Migrant Workers’ Rights, (Di cư và Nhân quyền – Các Công ước của LHQ về quyền của Lao động di cư) Cambridge University Press, 2009.
  8. Ben Saul, David Kinley, Jacqueline Mowbray, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Commentary, Cases, and Materials, (Công ước về các quyền Kinh tế, Xã hội và văn hoá – Bình luận, tình huống và tài liệu)Oxford University Press
  9. Lê Thị Hoài Thu,Pháp luật An sinh xã hội – Một số nghiên cứu so sánh và kiến nghị, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11/2007.
  10. Phạm Trọng Nghĩa,Một số vấn đề cơ bản về quyền hưởng an sinh xã hội, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 89, 2006, trang 49-50.
  11. Phạm Trọng Nghĩa,Định hướng hoàn thiện pháp luật về An sinh xã hội ở Việt Nam,  Tạp chí Bảo hiểm xã hội số 82 (tháng 10/2005), trang 33-37.
  12. M. Hasenau,Setting Norms in the United Nations System: The Draft Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and their Families in Relation to ILO in Standards on Migrant Workers, (Ghi nhận các quy định trong hệ thống LHQ: Bản thảo Công ước về bảo vệ quyền của mọi lao động di trú và gia đình trong mối liên hệ với các Tiêu chuẩn của ILO về lao động di trú)International Migration, Volume 28, Issues 2 (Tạp chí Di cư quốc tế, số 28, tập 2)
  13. Wouter van Ginneken,Social Protection for Migrant Workers: National and International Policy Challenges, (Bảo đảm xã hội cho lao động di trú: Những thách thức về chính sách đối với quốc gia và quốc tế)European Journal of Social Security, Vol. 15 (2013), no. 2, (Tạp chí Châu Âu về An sinh xã hội, số 15 (2013), tập 2)
  14. Daniele Belanger, Kayoko Ueno, Khuat Thu Hong, Emiko Ochiai,From Foreign Trainees to Unauthorized workers: Vietnamese Migrant Workers in Japan, (Từ thực tập sinh nước ngoài đến lao động bất hợp pháp: Lao động Việt Nam tại Nhật Bản) Asian and Pacific Migration Journal vol. 20, no.1, 2011 (Tạp chí Di cư châu Á và Thái bình dương, số 20, tập 1 năm 2011).

 
Bài viết được đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 12, kỳ 2 tháng 6/2018
[1]Xem thêm Tờ trình số 28/TTr-CP về Dự án Luật BHXH (sửa đổi) ngày 7/2/2014.
[2]Xem thêm tại http://www.nhandan.com.vn/xahoi/bhxh-va-cuoc-song/item/34896202-huong-toi-he-thong-bao-hiem-xa-hoi-da-tang.html, truy cập ngày 8/3/2018.
[3]Luật BHXH 2014, Điều 2.2.
[4]Luật BHXH, Điều 2.2.
[5]Xem thêm Công ước quốc tế của LHQ về các Quyền Kinh tế, Văn hoá và Xã hội (ICESCR), Điều 9 và Tuyên ngôn Nhân quyền, Điều 22.
[6] BLLĐ 2012, Điều 172.4,5 và 6 và Nghị định 11/2016/NĐ-CP, Điều 7.2 (b), (d), (e), (i) và (k).
[7]Theo Điều 7.2(a), Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ban hành ngày 3/2/2016 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về LĐNN làm việc tại Việt Nam.
[8]Điều 172.8, BLLĐ 2012.
[9]Điều 9, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP.
[10]Điều 2, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP.
[11]Xem thêm Hiệp định giữa Chính phủ nước Cộng hòa XHCN Việt Nam và Chính phủ nước Cộng hoà Ca-dắc-xtan về việc công dân Việt Nam làm việc có thời hạn tại Cộng hoà Ca-dắc-xtan và công dân Ca-dắc-xtan làm việc có thời hạn tại CHXHCN Việt Nam (Công báo số 377+378 ngày 24/6/2011), Hiệp định về Hợp tác Lao động giữa Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam và Chính phủ nước CHND Lào (Công báo số 437+438 ngày 27/7/2013) và Hiệp định giữa Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam và Chính phủ LB Nga về việc công dân nước CHXHCN Việt Nam làm việc có thời hạn tại Liên bang Nga và công dân Liên bang Nga làm việc có thời hạn tại nước CHXHCN Việt Nam (Công báo số 931 + 932 ngày 24/12/2013). Trong tất cả các Hiệp định này, khái niệm NLĐ nước ngoài được hiểu là công dân của nước này đến làm việc tại nước bên kia.
[12]Xem thêm yêu cầu về Hồ sơ xin cấp Giấy phép lao động được quy định tại Điều 10.7, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP.
[13] Xem them CMW, Công ước số 097 của ILO về di cư để làm việc (điều chỉnh năm 1949) (C97), Công ước số 143 của ILO về di cư trong các điều kiện khó khăn và thúc đẩy bình đẳng trong tiếp cận các cơ hội và trong đối xử với lao động di trú (C143). Trong tất cả các văn kiện này, khái niệm về lao động di trú được xác định bởi yếu tố “tham gia vào hoạt động lao động”.
[14]Xem thêm các bản án sau: Vụ việc số 75/63, Unger, EU:C:1967:19, Vụ việc sốC-153/91, Petit, EU:C:1992:354, C-212/06, Walloon government versus Flemish government (chính quyền vùng Walloon và chính quyền vùng Flemish), EU:C:2008:178, Vụ việc số 10/78, Belbouab, EU:C:1978:181,Vụ việc số 105/89, Buhari Haji, EU:C:1990:402 và Vụ việc số C-331/06, EU:C:2008:188.
 

Nguyễn Lê Thu, NCS. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

Điểm mới về chứng cứ và thu thập chứng cứ trong BLTTHS 2015

Điểm mới về chứng cứ và thu thập chứng cứ trong BLTTHS 2015
8 năm trước #Hình sự

So sánh với Bộ luật Tố tụng Hình sự 2003 thì Bộ luật Tố tụng Hình sự 2015 mở rộng chủ thể có quyền thu thập chứng cứ là người bào chữa, không chỉ là các cơ quan tiến hành tố tụng như Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát và Tòa án như trước đây.
Điều 86 BLTTHS 2015; “Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án”.

Nguồn chứng cứ

Nguồn chứng cứ trong BLTTHS 2015 được tách ra từ Điều 64 BLTTHS 2003 để thành hai điều luật riêng:
– Chứng cứ (Điều 86 Bộ luật TTHS 2015)
– Nguồn chứng cứ (Điều 87 Bộ luật TTHS 2015).
Việc tách bạch này có ý nghĩa lớn nhằm tránh sự nhầm lẫn dẫn đến đồng nhất giữa chứng cứ với nguồn chứng cứ trong hoạt động tố tụng hình sự.
Nguồn chứng cứ bao gồm: Vật chứng, lời trình bày của đương sự, dữ liệu điện tử, hoạt động định giá tài sản, kết quả thực hiện ủy thác tư pháp và hợp tác quốc tế khác… Những yếu tố trong nguồn chứng cứ này chỉ có thể được coi là chứng cứ khi nó “là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định”.
Nói cách khác, không phải cái gì trong nguồn chứng cứ cũng đều được coi là chứng cứ, nếu như nó không có thật (VD: “vật chứng” được thay thế bằng một vật khác cùng loại) hoặc không được thu thập theo trình tự, thủ tục do BLTTHS 2015 quy định.

Thu thập chứng cứ

Điểm mới đáng chú ý của thu thập chứng cứ theo BLTTHS năm 2015 là ngoài các cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng thu thập chứng cứ, cơ quan tiến hành tố tụng thu thập chứng cứ theo đề nghị của người bào chữa. Đây là trường hợp người bào chữa không thể tự mình thu thập chứng cứ được, nội dung này thể hiện sự mở rộng quyền của người bào chữa, đúng theo tinh thần đảm bảo quyền bào chữa cho người bị buộc tội.
BLTTHS 2015 bổ sung quyền tự thu thập chứng cứ của người bào chữa (khoản 1 Điều 73, khoản 2 Điều 88); cho phép người bào chữa có cơ sở pháp lý để tự mình thu thập chứng cứ hoặc đề nghị các cơ quan khác thu thập chứng cứ. Việc bổ sung quyền này góp phần làm cho vụ án được xem xét một cách khách quan, toàn diện, đầy đủ hơn.
Ngoài ra, tại khoản 5 Điều 88 BLTTHS 2015 có quy định trình tự thu thập tài liệu trong hoạt động điều tra mà Kiểm sát viên không trực tiếp kiểm sát thì cơ quan điều tra, cơ quan được giao thực hiện một số hoạt động điều tra có trách nhiệm chuyển giao cho Viện kiểm sát để Viện kiểm sát đóng dấu bút lục, sao lưu sau đó bàn giao lại cho cơ quan điều tra.
Đây cũng là trình tự mới bổ sung để Viện kiểm sát thực hiện việc kiểm sát toàn bộ các tài liệu thu thập được, tránh được những sai sót trong việc thu thập chứng cứ trong vụ án hình sự./.
 

Nguồn: Chuyên trang Học luật trực tuyến (hocluat.vn)

Có cần thiết thu thập chứng cứ khi đã ra Quyết định không khởi tố vụ án?

Có cần thiết thu thập chứng cứ khi đã ra Quyết định không khởi tố vụ án?
8 năm trước #Hình sự

Hiện vẫn chưa có quy phạm pháp luật nào quy định về trình tự, thủ tục thu thập tài liệu, chứng cứ sau khi đã ra Quyết định không khởi tố vụ án hình sự.
Bài viết của tác giả Lê Xuân Quang, VKSND tỉnh Gia Lai trao đổi “Về kiểm sát việc ra Quyết định không khởi tố vụ án hình sự” đăng trên Kiemsat.vn ngày 27/7/2018  cho rằng: Khi đã ra Quyết định không khởi tố vụ án hình sự, tất cả những hoạt động thu thập tài liệu, chứng cứ sẽ không có giá trị chứng minh nếu như không đảm bảo đủ 03 thuộc tính của chứng cứ (tính khách quan, tính liên quan và tính hợp pháp). Đồng thời, tác giả nhấn mạnh tầm quan trọng của hoạt động sử dụng chứng cứ trong mối quan hệ chặt chẽ không tách rời với hoạt động đánh giá chứng cứ.
Trước hết, tôi hoàn toàn đồng tình với các vấn đề tác giả nêu ra về thuộc tính của chứng cứ cũng như mối quan hệ của hoạt động sử dụng với hoạt động đánh giá chứng cứ. Tuy nhiên, theo quan điểm của tôi, để sử dụng và đánh giá được chứng cứ, trước hết, phải quan tâm và thực hiện cho tốt hoạt động thu thập tài liệu, chứng cứ. Về nguyên tắc, khi đã có Quyết định không khởi tố vụ án, nghĩa là đã khép lại quá trình giải quyết tin báo, tố giác tội phạm, theo đó, mọi hoạt động tố tụng liên quan đến việc thu thập tài liệu, xác minh, làm rõ nguồn tin cũng phải chấm dứt. Hiện nay, vẫn chưa có quy phạm pháp luật nào quy định về trình tự thủ tục thu thập tài liệu, chứng cứ sau khi đã có Quyết định không khởi tố vụ án hình sự. Đây đang là “khoảng trống” của pháp luật tố tụng và đặt ra vấn đề xem xét về tính hợp pháp của chứng cứ thu thập được để đánh giá giá trị chứng minh của chứng cứ đó khi thực hiện điểm a, khoản 1 Điều 13 Quy chế tạm thời số 03. Vì vậy, việc làm thế nào để đảm bảo được thu thập được các chứng cứ có đầy đủ 3 thuộc tính như nêu trên, đặc biệt là tính hợp pháp của chứng cứ đó (căn cứ pháp luật và trình tự, thủ tục thực hiện) là vấn đề còn vướng mắc.
Thiết nghĩ, trong bối cảnh hiện nay, với trường hợp khi Quyết định không khởi tố vụ án hình sự chưa có đủ căn cứ, Viện kiểm sát nên yêu cầu cơ quan đã ban hành phải hủy bỏ hoặc tự mình hủy bỏ Quyết định này để trở lại xác minh, làm rõ tin báo, tố giác tội phạm đó theo thủ tục chung. Có như vậy, mới đảm bảo trình tự, thủ tục tố tụng và theo đó, bảo đảm giá trị chứng minh của tất cả những tài liệu, chứng cứ thu thập được.
Từ góc độ nghiên cứu, đối chiếu đồng thời nhiều quy định mới của các đạo luật và văn bản liên quan, nhằm tìm ra cách hiểu chính xác và thống nhất để áp dụng pháp luật, một lần nữa, tôi mạnh dạn đưa ra quan điểm cá nhân về trường hợp nêu trên, rất mong tiếp tục nhận được sự quan tâm cũng như ý kiến trao đổi của các đồng nghiệp.

Nguồn: Tạp chí Kiểm sát (kiemsat.vn)

Những điểm mới về Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng

Những điểm mới về Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng
8 năm trước #Hình sự

Sự cố y tế trong chạy thận nhân tạo xảy ra tại Hòa Bình, vụ 189 cây Pơ Mu bị đốn hạ tại Nghệ an, vụ sập cầu Ghềnh ở Biên Hòa… được dư luận xã hội đặc biệt tâm thời gian qua. Điểm chung là các bị can đều bị khởi tố về tội “Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng”. BLHS năm 2015 có sửa đổi gì đáng chú ý đối với tội danh này?
Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng được quy định tại Điều 360 BLHS năm 2015, thuộc nhóm tội phạm về chức vụ. Đó là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức do người có chức vụ thực hiện trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ.
Vậy người có chức vụ là ai? Theo Điều 351 BLHS năm 2015, người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một nhiệm vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ, nhiệm vụ.
Cũng như các tội danh khác thuộc nhóm các tội phạm về chức vụ, Điều 360 Bộ luật Hình sự năm 2015 đã sửa đổi, bổ sung Điều 285 BLHS năm 1999 theo hướng thay đổi các tình tiết thiệt hại “định tính” bằng các thiệt hại cụ thể, mang tính “định lượng”; đồng thời tách khung hình phạt để cụ thể hóa trách nhiệm hình sự cho phù hợp với yêu cầu đấu tranh phòng, chống tội phạm chức vụ trong tình hình mới, cụ thể:
Thứ nhất, khoản 1 Điều 360 BLHS năm 2015 thay tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng” ở khoản 1 Điều 285 BLHS năm 1999 bằng cách liệt kê cụ thể:

  • Làm chết người;
  • Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác mà tỷ lệ tổn thương cơ thể 61% trở lên;
  • Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 02 người trở lên mà tổng tỷ lệ tổn thương cơ thể của những người này từ 61% đến 121%;
  • Gây thiệt hại về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng.

Thứ hai, nếu khoản 2 Điều 285 BLHS năm 1999 quy định các tình tiết định khung tăng nặng gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng, thì Điều 360 BLHS năm 2015 đã tách các tình tiết đó để quy định ở 02 khung hình phạt khác nhau trong khoản 2 và khoản 3 của Điều luật này; đồng thời cụ thể hóa các tình tiết định khung tăng nặng và quy định mức hình phạt cho mỗi khung.
Cụ thể, phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 07 năm (khoản 2):

  • Làm chết 02 người;
  • Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 02 người trở lên mà tổng tỷ lệ tổn thương cơ thể của những người này từ 122% đến 200%;
  • Gây thiệt hại về tài sản từ 500.000.000 đồng đến dưới 1.500.000.000 đồng

Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 07 năm đến 12 năm (khoản 3):

  • Làm chết 03 người trở lên;
  • Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 03 người trở lên với tỷ lệ tổn thương cơ thể của mỗi người 61% trở lên;
  • Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 03 người trở lên mà tổng tỷ lệ tổn thương cơ thể của những người này 201% trở lên;
  • Gây thiệt hại về tài sản 1.500.000.000 đồng trở lên.

BLHS năm 2015 vẫn giữ nguyên khung hình phạt như quy định của Điều 285 BLHS năm 1999. Theo đó, khung hình phạt cơ bản là cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 06 tháng đến 05 năm;  khung thứ hai từ 03 năm đến 07 năm và khung thứ ba 07 năm đến 12 năm.

Điều 285 BLHS năm 1999. Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng  Điều 360 BLHS năm 2015. Tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng
1. Người nào vì thiếu trách nhiệm mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhiệm vụ được giao gây hậu quả nghiêm trọng, nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 144, 235 và 301 của Bộ luật này, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến năm năm.
2. Phạm tội gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng, thì bị phạt tù từ ba năm đến mười hai năm.
3. Người phạm tội còn bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm.		 1. Người nào có chức vụ, quyền hạn vì thiếu trách nhiệm mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhiệm vụ được giao thuộc một trong các trường hợp sau đây, nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 179, 308 và 376 của Bộ luật này, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 06 tháng đến 05 năm:
a) Làm chết người;
b) Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác mà tỷ lệ tổn thương cơ thể 61% trở lên;
c) Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 02 người trở lên mà tổng tỷ lệ tổn thương cơ thể của những người này từ 61% đến 121%;
d) Gây thiệt hại về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 07 năm:
a) Làm chết 02 người;
b) Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 02 người trở lên mà tổng tỷ lệ tổn thương cơ thể của những người này từ 122% đến 200%;
c) Gây thiệt hại về tài sản từ 500.000.000 đồng đến dưới 1.500.000.000 đồng.
3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 07 năm đến 12 năm:
a) Làm chết 03 người trở lên;
b) Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của 03 người trở lên mà tổng tỷ lệ tổn thương cơ thể của những người này 201% trở lên;
c) Gây thiệt hại về tài sản 1.500.000.000 đồng trở lên.
4. Người phạm tội còn bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.

 

Nguồn: Tạp chí Kiểm sát (kiemsat.vn)

Đặc điểm, yêu cầu và thực trạng phân cấp quản lý đất đai hiện nay

Đặc điểm, yêu cầu và thực trạng phân cấp quản lý đất đai hiện nay
8 năm trước #Dân sự

Nghị quyết số 21/NQ-CP ngày 21/3/2016 của Chính phủ về phân cấp quản lý nhà nước giữa Chính phủ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đã xác định rõ quản lý đất đai là một trong 05 lĩnh vực cần tập trung phân cấp trong giai đoạn 2016 – 2020. Bài viết phân tích những đặc điểm, yêu cầu đặt ra đối với phân cấp quản lý đất đai hiện nay và phân tích quy định pháp luật hiện hành về một số nội dung quản lý cơ bản trong lĩnh vực đất đai.

1. Khái niệm và yêu cầu trong phân cấp quản lý đất đai

1.1 Khái niệm phân cấp quản lý đất đai

Phân cấp quản lý là cách thức tổ chức quyền lực nhà nước để thực hiện hiệu quả chức năng quản lý. Theo PGS., TS. Nguyễn Cửu Việt, “phân cấp quản lý” là khái niệm Việt Nam, “là sự phân chia các đơn vị hành chính – lãnh thổ và phân định thẩm quyền hợp lý giữa các cấp chính quyền bằng luật hoặc văn bản dưới luật cho phù hợp với chức năng, nhiệm vụ và đặc điểm của mỗi cấp để nhằm thực thi hiệu quả hơn quyền lực nhà nước”[1]. Tản quyền, phân quyền chỉ là các hình thức của phân cấp quản lý. Phân cấp quản lý dùng để chỉ sự phi tập trung hóa trong quản lý nhằm phát huy dân chủ, tự chủ, sáng tạo… của địa phương, cơ sở, góp phần nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước. Ở Việt Nam, phân cấp quản lý nhà nước được đề cập trên ba khía cạnh sau: (i) là sự xác định phân chia các đơn vị hành chính, các cấp hành chính, lãnh thổ và xác định, phân định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn, trách nhiệm cho mỗi cấp hành chính lãnh thổ, mỗi cơ quan, đơn vị trong bộ máy hành pháp; (ii) là sự điều chỉnh, chuyển giao thẩm quyền giữa các cấp hành chính và giữa các cơ quan, đơn vị hành chính các cấp cho phù hợp với yêu cầu thực tiễn; (iii) là sự chuyển giao một phần thẩm quyền của các cơ quan, tổ chức, đơn vị hành chính nhà nước cho các tổ chức, đơn vị, cá nhân ngoài nhà nước. Đây là quá trình xã hội hóa hoạt động hành chính[2]. Theo Dự án Đánh giá nhu cầu phát triển toàn diện của hệ thống pháp luật Việt Nam được Chính phủ chuẩn y ngày 08/01/2001 với sự giúp đỡ của các chuyên gia Canada, UNDP, JICA, phân cấp quản lý là “sự phân công hợp lý giữa các cấp chính quyền nhà nước thẩm quyền quản lý cho phù hợp với chức năng, nhiệm vụ và đặc điểm của nó để cho việc thực thi quyền lực nhà nước được tốt hơn”[3]. Ở Pháp, phân cấp có nghĩa là chuyển giao thẩm quyền từ nhà nước trung ương xuống cho các cơ quan của nhà nước trung ương tại địa phương, còn phân quyền có nghĩa là giao một số thẩm quyền của Trung ương cho Hội đồng dân cử địa phương; ở Việt Nam, phân cấp quản lý là một sự pha trộn giữa việc chuyển một số quyền hạn cho địa phương với việc thực hiện thẩm quyền của nhà nước trung ương tại địa phương thông qua cơ quan nhà nước tại địa phương[4]. Bên cạnh đó, có quan điểm cho rằng, phân cấp quản lý được hiểu theo hai chiều: chiều dọc (tức phân cấp theo đơn vị hành chính lãnh thổ, hay nói cách khác là phân cấp từ trung ương về địa phương); chiều ngang (là phân cấp theo chức năng, theo chiều này thường dùng thuật ngữ phân công, phân nhiệm)[5]. Ở nước ta, phân cấp thường được nghiên cứu sâu theo chiều dọc; tuy nhiên việc phân cấp theo chiều ngang cũng là vấn đề cần được đánh giá chi tiết bởi nguyên tắc phân công, phối hợp và kiểm soát được thể hiện rất rõ theo chiều ngang này.
Đất đai là nguồn tài nguyên vô cùng quý giá và có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong các ngành, lĩnh vực nên việc quản lý và sử dụng hiệu quả nguồn tài nguyên này ảnh hưởng rất lớn đến quá trình phát triển kinh tế – xã hội. Hơn nữa, ở nước ta đất đai thuộc sở hữu toàn dân, thị trường đất đai (hay gọi là thị trường quyền sử dụng đất – SDĐ) chịu sự chi phối mạnh mẽ bởi hoạt động quản lý nhà nước về đất đai. Nội dung quản lý nhà nước về đất đai bao gồm: quyết định quy hoạch, kế hoạch SDĐ, thu hồi đất và phân phối đất đai; quyết định giá đất… Nội dung này có ảnh hưởng đến việc thiết lập mô hình phân cấp quản lý.
Phân cấp trong quản lý đất đai có nội dung: một là, xác định chủ thể, phân giao quyền quyết định cụ thể về SDĐ đai; hai là, phân cấp thực hiện nhiệm vụ quản lý đất đai. Thực tiễn cho thấy, đất đai luôn gắn với địa phương nên cần phân cấp triệt để cho địa phương, không nên giữ lại bất kỳ thẩm quyền quyết định cụ thể nào cho trung ương. Mặt khác, tài nguyên đất đai là một thể thống nhất, liên tục nên chỉ phân cấp cho một cấp của địa phương mới đảm bảo tính thống nhất và nhất quán trong thực hiện quyền lực này[6].
Từ những phân tích nêu trên, có thể đưa ra khái niệm sau: Phân cấp quản lý đất đai là việc tổ chức hệ thống cơ quan quản lý đất đai và phân định thẩm quyền cho từng cấp từ trung ương đến địa phương, từng cơ quan cụ thể cho phù hợp với chức năng, nhiệm vụ và đặc điểm của từng cấp, từng cơ quan nhằm đảm bảo tính khoa học, nhanh chóng, hiệu quả, chặt chẽ và tiết kiệm trong quản lý đất đai. 

1.2 Những yêu cầu trong phân cấp quản lý đất đai ở Việt Nam

Việc phân cấp quản lý trong lĩnh vực đất đai cần đảm bảo các nguyên tắc cơ bản trong quản lý nhà nước, đồng thời, để bảo đảm phù hợp với đặc thù của nền kinh tế và chế độ sở hữu đất đai của nước ta, công tác phân cấp phải đảm bảo các yêu cầu sau:
Thứ nhất, đảm bảo phù hợp với chế độ sở hữu toàn dân, nguyên tắc Chính phủ thống nhất quản lý đất đai trong phạm vi cả nước. Sự thống nhất quản lý của Chính phủ không có nghĩa là tất cả các quyền quyết định đối với đất đai đều phải do Chính phủ trực tiếp quyết định. Vì vậy, quá trình phân cấp phải vừa đảm bảo được sự phân chia hợp lý các quyền cho địa phương vừa giữ được sự thống nhất quản lý của Chính phủ.
Thứ hai, tinh gọn bộ máy và đảm bảo hiệu quả quản lý. Phân cấp quản lý đất đai trên cơ sở tinh gọn bộ máy nhà nước, không vì phân cấp mà hình thành thêm hay làm cồng kềnh, phình to bộ máy cơ quan nhà nước. Bên cạnh đó, phân cấp phải đảm bảo sự hiệu quả, chặt chẽ của công tác quản lý; sự kiểm soát, giám sát giữa các cấp, các cơ quan với nhau trong quá trình thực hiện chức năng quản lý. Việc phân cấp không chỉ giữa các cấp chính quyền, các cơ quan nhà nước mà cần xem xét vai trò các tổ chức dịch vụ công trong quản lý đất đai.
Thứ ba, đảm bảo tối ưu hiệu quả SDĐ. Việc phân cấp quản lý không chỉ hướng đến hiệu quả trong công tác quản lý mà mục đích cuối cùng cần đạt đó là hiệu quả của việc SDĐ. Phải đảm bảo vừa phát huy hiệu quả trong quản lý vừa tạo thuận lợi cho quá trình SDĐ của người sử dụng.
Thứ tư, sự thống nhất và thông suốt của hệ thống thông tin đất đai. Phân cấp quản lý nhưng phải đảm bảo cơ sở dữ liệu đất đai được thống nhất và thông suốt giữa các cấp, không xé nhỏ và tách rời cơ sở dữ liệu. Các cấp được phân quyền quản lý phải có trách nhiệm cập nhật cơ sở dữ liệu. Hiện nay, vấn đề cơ sở dữ liệu, bản đồ chính quy chưa hoàn thiện là những hạn chế cản trở quá trình phân cấp quản lý đất đai ở nước ta.
Thứ năm, quyền hạn được phân cấp gắn liền với trách nhiệm cụ thể. Phân cấp cần xác định rõ, cụ thể trách nhiệm gắn liền; tránh tình trạng quyết với danh nghĩa tập thể rồi núp bóng tập thể khi phải chịu trách nhiệm. Phân cấp cần mạnh dạn cá thể hóa trách nhiệm. Tăng cường công tác thanh tra, kiểm tra và giám sát trong quá trình thực hiện quyền nhưng không vì vậy mà quyền quyết định nào của địa phương cũng phải được cấp trên đồng ý. Nói chung phân cấp quản lý đất đai phải đảm bảo quyền tự quyết, tự chịu trách nhiệm.
Thứ sáu, bảo đảm hiệu lực và tính chính xác của quá trình giám sát việc thực hiện phân cấp ở địa phương[7]. Thực hiện phân cấp cho địa phương cần quy định và trang bị điều kiện cụ thể để đảm bảo hiệu lực và quá trình giám sát thực thi quyền hạn ở địa phương. Sự giám sát cần thiết lập chặt chẽ nhưng không là rào cản, làm chậm đi quá trình thực hiện các quyền được phân cấp. Mô hình giám sát trực tiếp của nhân dân về quản trị đất đai cần được nghiên cứu thiết lập[8].
Tóm lại, việc phân cấp trong quản lý đất đai cần dựa vào những nội dung quản lý cụ thể, tính chất đặc thù để thiết lập cho phù hợp bởi những khác biệt trong từng nội dung quản lý.

2. Thực trạng phân cấp quản lý đất đai

2.1 Về phân cấp trong quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất

Quy hoạch, kế hoạch SDĐ là nội dung rất quan trọng trong quản lý đất đai, quyết định trực tiếp hiệu quả SDĐ. Quy hoạch, kế hoạch SDĐ giữ vai trò là căn cứ chính yếu trong quản lý đất đai của Nhà nước và ảnh hưởng lớn đến quá trình SDĐ của người sử dụng.
Theo quy định của Điều 36 Luật Đất đai năm 2013 (Luật Đất đai), việc lập quy hoạch, kế hoạch SDĐ được phân cấp cả theo cấp hành chính và ngành, lĩnh vực. Việc phân cấp theo nguyên tắc quy hoạch, kế hoạch SDĐ cấp nào thì do cơ quan hành chính cấp đó tổ chức lập với sự chủ trì của cơ quan chuyên môn. So với Luật Đất đai năm 2003,  Luật Đất đai không phân cấp cho cấp xã lập quy hoạch SDĐ; bổ sung quyền lập quy hoạch cho Bộ Quốc phòng, Bộ Công an nhằm tạo sự liên kết chặt chẽ các công trình quốc phòng, an ninh và đảm bảo bí mật, chiến lược quốc phòng, an ninh.
Thực tiễn thời gian qua cho thấy, tiến độ quy hoạch, kế hoạch SDĐ còn rất chậm[9], chất lượng quy hoạch, kế hoạch SDĐ còn rất thấp. Quy hoạch của một số địa phương có nơi chưa phù hợp thực tiễn, tính khả thi thấp, độ dự báo còn chênh lệch rất lớn[10]. Trong quá trình tổng kết các quy hoạch để ban hành Luật Quy hoạch, các số liệu cho thấy, trong 03 năm từ năm 2011 – 2014, mỗi tháng cả nước có trên 358 quy hoạch được lập và phê duyệt[11], mà trong đó có một số lượng đáng kể là các quy hoạch, kế hoạch SDĐ. Bên cạnh đó, việc chậm triển khai các quy hoạch, kế hoạch SDĐ dẫn đến tình trạng quy hoạch “treo” cũng khá phổ biến, điều này ảnh hưởng rất lớn đến đời sống người dân và tác động tiêu cực đến việc SDĐ, tình hình phát triển kinh tế – xã hội[12].
Thực trạng trên về công tác quy hoạch, kế hoạch SDĐ cho thấy cần có những giải pháp mang tính căn cơ để giải quyết vấn đề lạm phát và thiếu khả thi, thiếu đồng bộ của các quy hoạch. Về mặt kỹ thuật, cần nghiên cứu tích hợp quy hoạch SDĐ và quy hoạch không gian, xây dựng các công trình bên trên đất. Không tách rời, phát sinh thêm nhiều quy hoạch mà trong quy hoạch không gian sẽ bao gồm cả đất và không gian bên trên đất. Kinh nghiệm của các quốc gia tiến bộ trên thế giới cho thấy, quy hoạch SDĐ là việc phân vùng SDĐ, gắn với khái niệm quy hoạch không gian và sử dụng công cụ hệ thống thông tin địa lý để phân tích hiệu quả kinh tế, xã hội, môi trường và có các giải pháp phù hợp để ứng phó biến đổi khí hậu[13]. Bên cạnh đó, để đảm bảo tính thống nhất và ổn định của quy hoạch, ở địa phương, việc lập quy hoạch chỉ phân về đến cấp tỉnh; cấp huyện chỉ căn cứ vào quy hoạch để triển khai lập kế hoạch SDĐ hàng năm.

2.2 Phân cấp trong hoạt động giao, cho thuê, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất

Hoạt động phân phối đất đai giữ vai trò quan trọng trong quá trình quản lý, SDĐ, đặc biệt dưới chế độ sở hữu toàn dân với đất đai thì hoạt động phân phối này có những nét rất đặc thù cần được phân cấp. Việc phân cấp quyền phân phối đất đai nhằm đảm sự nhanh chóng, hiệu quả trong quá trình phân phối đất đai; thúc đẩy sự phát triển của thị trường bất động sản.
Phân cấp quyền phân phối đất đai được quy định cụ thể tại Điều 59 Luật Đất đai: (i) UBND cấp tỉnh quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ đối với tổ chức, giao đất đối với cơ sở tôn giáo; giao đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; cho thuê đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; cho thuê đất đối với tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao; (ii) giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ đối với hộ gia đình, cá nhân; giao đất đối với cộng đồng dân cư; (iii) Ủy ban nhân dân (UBND) cấp xã cho thuê đất thuộc quỹ đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích của xã, phường, thị trấn.
Điểm nổi bật của Luật Đất đai là quy định cơ chế kiểm soát trong quá trình phân cấp, cụ thể như sau:
Một là, Điều 59 Luật Đất đai quy định: “Trường hợp cho hộ gia đình, cá nhân thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ nông nghiệp để sử dụng vào mục đích thương mại, dịch vụ với diện tích từ 0,5 héc ta trở lên thì phải có văn bản chấp thuận của UBND cấp tỉnh trước khi quyết định”. Trong trường hợp này, thẩm quyền vẫn thuộc về UBND cấp huyện nhưng phải có văn bản chấp thuận, sự kiểm soát của UBND cấp tỉnh do mức diện tích khá lớn và mục đích bảo vệ quỹ đất nông nghiệp.
Hai là, Điều 58 Luật Đất đai quy định về điều kiện thực hiện dự án: “Đối với dự án có SDĐ trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng vào các mục đích khác mà không thuộc trường hợp được Quốc hội quyết định, Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ được quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ khi có một trong các văn bản sau đây:
– Văn bản chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ đối với trường hợp chuyển mục đích sử dụng từ 10 héc ta đất trồng lúa trở lên; từ 20 héc ta đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng trở lên;
– Nghị quyết của Hội đồng nhân dân (HĐND) cấp tỉnh đối với trường hợp chuyển mục đích sử dụng dưới 10 héc ta đất trồng lúa; dưới 20 héc ta đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng.”
Mục đích của quy định nêu  trên nhằm hạn chế tình trạng chuyển mục đích SDĐ tràn lan, sử dụng không hiệu quả diện tích được chuyển mục đích[14] dẫn đến nguy cơ không đảm bảo được quy hoạch SDĐ trồng lúa là 3,81 triệu ha đến năm 2020. Tuy nhiên, quy định trên cũng đặt ra một số vướng mắc sau: (i) việc phải có văn bản chấp thuận của các chủ thể nêu trên trước khi UBND có thẩm quyền quyết định làm phát sinh thêm thủ tục, tạo cơ chế xin – cho; (ii) mỗi năm HĐND chỉ họp hai lần, nên việc chờ Nghị quyết thông qua của HĐND sẽ ảnh hưởng ít nhiều đến thời gian thực hiện dự án, khả năng thu hút đầu tư; (iii) việc cho phép của cơ quan cấp trên là dựa vào căn cứ nào, nếu dựa vào quy hoạch, kế hoạch SDĐ thì cấp có thẩm quyền tự rà soát và quyết định được; còn nếu không dựa vào quy hoạch, kế hoạch SDĐ sẽ đặt ra vấn đề là căn cứ nào để cấp trên chấp thuận?
Để khắc phục những bất cập trên, chúng tôi cho rằng:
Một là, căn cứ tiến hành giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ là dựa vào quy hoạch, kế hoạch SDĐ nên việc hoàn thiện quy hoạch, kế hoạch SDĐ là căn nguyên vấn đề. Bên cạnh đó, công tác kiểm soát cần tăng cường kiểm tra và thanh tra công tác thực hiện, điều chỉnh quy hoạch, kế hoạch SDĐ. Quy hoạch, kế hoạch SDĐ cần xác định rõ, chi tiết diện tích, vị trí đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng cần khoanh vùng bảo vệ trong quy hoạch SDĐ cấp tỉnh làm căn cứ cho việc phân phối đất đai.
Hai là, việc quy định thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ trong một số trường hợp phải có văn bản chấp thuận quy định tại Điều 58, 59 Luật Đất đai sẽ tồn tại những hạn chế nhất định, thay vào đó, cần mạnh dạn phân cấp thẩm quyền tự quyết dựa vào quy hoạch, kế hoạch SDĐ và không cần có văn bản chấp thuận mà chủ thể được phân cấp quyền quyết định phải có văn bản báo cáo ngay cho cấp trên trực tiếp về các trường hợp đặc biệt tại Điều 58, 59 Luật Đất đai. Nếu xét thấy cần thiết thì cơ quan cấp trên can thiệp ngay bằng công tác thanh tra dự án, nếu không cần can thiệp thì cũng nắm bắt được tình hình mà không ảnh hưởng đến thời gian thực hiện nhiệm vụ phân cấp.
Ba là, phân phối đất đai là hoạt động nhạy cảm, dễ phát sinh tiêu cực, chính vì vậy rất cần sự công khai, minh bạch trong quá trình phân phối và quy định cụ thể trách nhiệm trong hoạt động phân phối đất đai. Hiện nay, Luật Đất đai phân cấp quyền phân phối đất đai cho UBND cấp tỉnh, cấp huyện nên việc xác định trách nhiệm cá nhân cụ thể gặp khó khăn nhất định. Để giải quyết vấn đề này cần đẩy mạnh công tác đấu giá trong phân phối đất đai; đảm bảo sự công khai, minh bạch và công bằng trong quá trình đấu giá, xã hội hóa công tác tổ chức đấu giá nhằm chuyên nghiệp hóa các tổ chức đấu giá và xác định rõ trách nhiệm trong quá trình đấu giá. Tổ chức cuộc họp công khai, có sự giám sát, phản biện của Mặt trận tổ quốc cùng cấp trong buổi họp quyết định giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ.

2.3 Phân cấp trong đăng ký đất đai

Trong quản lý đất đai, công tác đăng ký đất đai đóng vai trò quan trọng, bởi lẽ đây là căn cứ xây dựng cơ sở dữ liệu đất đai, là căn cứ để xác định người SDĐ, giải quyết tranh chấp đất đai. Thẩm quyền giải quyết đăng ký đất đai được chia thành hai trường hợp cụ thể: trường hợp thứ nhất – đăng ký lần đầu, thẩm quyền này được quy định tại Điều 105 Luật Đất đai do UBND cấp tỉnh (hoặc ủy quyền cho Sở Tài nguyên và Môi trường (TN&MT) cấp Giấy chứng nhận. Trường hợp thứ hai – đăng ký biến động, được quy định cụ thể tại Điều 37 Nghị định 43/2014/NĐ-CP gồm hai trường hợp, đối với địa phương đã thành lập Văn phòng đăng ký đất đai một cấp thì do Sở TN&MT thực hiện (hiện nay, đa số địa phương đã hoàn tất việc thành lập Văn phòng đăng ký đất đai)[15], địa phương chưa thành lập Văn phòng đăng ký thì các đối tượng do UBND cấp tỉnh cấp lần đầu thì Sở TN&MT đăng ký biến động, do UBND cấp huyện cấp lần đầu thì UBND cấp huyện đăng ký biến động. Tuy nhiên, thực trạng hoạt động của Văn phòng đăng ký đất đai thời gian qua phát sinh nhiều hạn chế, bất cập liên quan đến thủ tục, thời gian giải quyết hồ sơ đăng ký biến động[16]. Để khắc phục những bất cập này, ngày 6/1/2017, Chính phủ ban hành Nghị định 01/2017/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số nghị định quy định chi tiết thi hành Luật Đất đai. Nghị định 01/2017/NĐ-CP  giao Sở TN&MT được phép ủy quyền cho Văn phòng Đăng ký đất đai xác nhận đăng ký biến động nhưng lại sử dụng con dấu của Sở TN&MT. Điều này tạo nên bất cập về xác định trách nhiệm giữa Văn phòng Đăng ký đất đai và Sở TN&MT.
Bên cạnh đó, quy định của Nghị định 01/2017/NĐ-CP  về quyền thu hồi giấy chứng nhận đã cấp không thống nhất với quy định của Điều 106 Luật Đất đai. Cụ thể, theo quy định của Điều 106 Luật Đất đai, chỉ được tiến hành thu hồi Giấy chứng nhận khi có một trong hai điều kiện sau: (i) có kết luận của cơ quan thanh tra cùng cấp về sai phạm đối với Giấy chứng nhận đã cấp, (ii) có văn bản của cơ quan có thẩm quyền về giải quyết tranh chấp đất đai liên quan đến phần đất đã được cấp Giấy chứng nhận. Trong khi đó, khoản 56 Điều 2 Nghị định 01/2017/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung điểm b, điểm c khoản 4 Điều 87 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP quy định: “Trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền SDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất phát hiện Giấy chứng nhận đã cấp không đúng quy định của pháp luật về đất đai thì kiểm tra lại, thông báo cho người SDĐ biết rõ lý do và quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đã cấp không đúng quy định;Trường hợp người SDĐ phát hiện Giấy chứng nhận đã cấp không đúng quy định của pháp luật về đất đai thì gửi kiến nghị bằng văn bản đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền SDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền SDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất có trách nhiệm kiểm tra, xem xét quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đã cấp không đúng quy định của pháp luật về đất đai”. Như vậy, theo quy định này thì không cần sự can thiệp của cơ quan thanh tra mà cơ quan cấp giấy có quyền tự kiểm tra và quyết định thu hồi giấy chứng nhận đã cấp. Điều này mâu thuẫn với quy định tại Điều 106 Luật Đất đai.
Để khắc phục những bất cập nêu trên, chúng tôi cho rằng:
(i) Việc cấp đổi, cấp lại và cấp mới quyền SDĐ không nên chỉ giao một chủ thể là Sở TN&MT như hiện nay; cần xây dựng hệ thống dữ liệu thống nhất cập nhật thông tin đăng ký đất đai cho cả tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và phân cấp cho Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận mà Sở TN&MT đang được phân cấp nhưng chỉ đối với Hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư và có trách nhiệm cập nhật ngay thông tin vào hệ thống chung đã thiết lập. Các trường hợp đăng ký còn lại vẫn thuộc thẩm quyền giải quyết của Sở hoặc địa phương đủ điều kiện thì ủy quyền cho Văn phòng đăng ký thực hiện.
(ii) Cần phân cấp thẩm quyền thu hồi Giấy chứng nhận quyền SDĐ cho chính chủ thể đã cấp Giấy và không có sự can thiệp của bên thứ ba;
(iii) Cần nghiên cứu sửa đổi các quy định đảm bảo sự thống nhất giữa Luật và Nghị định.
Kết luận
Phân cấp quản lý trong lĩnh vực đất đai là nội dung lớn trong phân cấp quản lý nhà nước bởi tầm quan trọng đất đai trong đời sống xã hội. Phân cấp quản lý khoa học, chặt chẽ sẽ thúc đẩy hiệu quả SDĐ, thu hút đầu tư, góp phần phát triển kinh tế bền vững. Việc xây dựng nguyên tắc và phương pháp phân cấp ngay trong Luật Đất đai là tiền đề tạo nên thành công trong phân cấp quản lý đất đai. Bên cạnh đó, nghiên cứu phát huy vai trò các tổ chức sự nghiệp công lập, các Hiệp hội trong lĩnh vực đất đai nhằm giảm bớt áp lực cho cơ quan nhà nước, đảm bảo sự khách quan, minh bạch trong quản lý đất đai.
TÀI LIỆU THAM KHẢO

  1. Đặng Hùng Võ, “Phân cấp quyền của Nhà nước đối với đất đai, quản lý đất đai và việc giám sát – đánh giá cần thiết ở Việt Nam”, Kỷ yếu Diễn đàn kinh tế Mùa Thu năm 2012, http://dl.ueb.edu.vn/bitstream/1247/9341/1/25_Phan%20cap%20quyen%20cua%20NN%20doi%20voi%20dat%20dai_Dang%20Hung%20Vo.pdf
  2. Nguyễn Cửu Việt, “Phân cấp quản lý trong mối quan hệ giữa trung ương và địa phương”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2005.
  3. Nguyễn Cửu Việt,Chuyên đề Phân cấp quản lý – Lý luận và thực tiễn,Tài liệu giảng dạy nghiên cứu sinh chuyên ngành Luật Hiến pháp và Luật Hành chính năm 2017.
  4. Serge DEGALLAIX,Phát biểu của ngài Đại sứ đặc mệnh toàn quyền Pháp, Tài liệu Hội thảo “Phân cấp, phân quyền giữa trung ương và địa phương và quy chế đặc thù của các thành phố lớn”, Hà Nội, 2001.
  5. Jane Silberstein, Chris Maser, 2000, Quy hoạch SDĐ cho phát triển bền vững, Nxb Lewis (trích theoĐặng Hùng Võ, “Phân cấp quyền của Nhà nước đối với đất đai, quản lý đất đai và việc giám sát – đánh giá cần thiết ở Việt Nam” tlđd).
  6. Dương Hà, “Quy hoạch sân golf: hiểm họa đằng sau những con số”,https://laodong.vn/bat-dong-san/quy-hoach-san-golf-hiem-hoa-dang-sau-nhung-con-so-24691.bld [truy cập ngày 17/7/2017];
  7. Lê Văn Bình, “Hoàn thiện các quy định của pháp luật đất đai về quy hoạch SDĐ” ,http://vnclp.gov.vn/ct/cms/tintuc/Lists/NhaNuocVaPhapLuat/View_Detail.aspx?ItemID=236[truy cập ngày 15/6/2017].
  8. Nguyễn Cúc, “Nhiều khó khăn trong hoạt động của Văn phòng Đăng ký đất đai một cấp”,http://donre.hochiminhcity.gov.vn/tintuc/Lists/Posts/Post.aspx?List=f73cebc3%2D9669%2D400e%2Db5fd%2D9e63a89949f0&ID=4338[truy cập 10/7/2017].
  9. Nguyễn Tuyền, “Việt Nam lạm phát quy hoạch, mỗi tháng 358 quy hoạch ra đời”,http://dantri.com.vn/kinh-doanh/viet-nam-lam-phat-quy-hoach-moi-thang-358-quy-hoach-ra-doi-20161009084926413.htm[truy cập 23/6/2017].
  10. Vũ Dũng Minh, “Quản lý chặt chẽ việc chuyển đổi mục đích SDĐ”,http://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/662002-.html [truy cập ngày 01/7/2017].
  11. Phạm Thanh Huyền (2015), “Một số vấn đề về phân cấp quản lý hành chính nhà nước”,http://tcnn.vn/Plus.aspx/vi/News/125/0/1010070/0/21525/Mot_so_van_de_ve_phan_cap_quan_ly_hanh_chinh_nha_nuoc[truy cập 22/6/2017].
  12. Trường Giang, “Xây dựng Trung tâm phát triển quỹ đất: chậm và vướng!”,http://baotainguyenmoitruong.vn/tai-nguyen-va-cuoc-song/201608/xay-dung-trung-tam-phat-trien-quy-dat-cham-va-vuong-2720920/ [truy cập ngày 13/5/2017].
  13. Uông Chu Lưu, “Một số vấn đề lý luận về phân cấp quản lý nhà nước”, http://moj.gov.vn/qt/cacchuyenmuc/70TuPhapVietNam/Pages/tu-lieu-nganh.aspx?ItemID=19 [truy cập 01/7/2017];
  14. Việt Hoa, “Nỗi khổ quy hoạch “treo” bao giờ chấm dứt”,http://plo.vn/ho-so-phong-su/noi-kho-quy-hoach-treo-bao-gio-cham-dut-642647.html[truy cập ngày 23/6/2017].

[1] Xem thêm Nguyễn Cửu Việt, “Phân cấp quản lý trong mối quan hệ giữa trung ương và địa phương”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7/2005.
[2] Phạm Thanh Huyền (2015), “Một số vấn đề về phân cấp quản lý hành chính nhà nước”, http://tcnn.vn/Plus.aspx/vi/News/125/0/1010070/0/21525/Mot_so_van_de_ve_phan_cap_quan_ly_hanh_chinh_nha_nuoc [Truy cập 22/6/2017].
[3] Nguyễn Cửu Việt, Chuyên đề Phân cấp quản lý – Lý luận và thực tiễn, Tài liệu giảng dạy nghiên cứu sinh chuyên ngành Luật Hiến pháp và Luật Hành chính năm 2017, tr.25.
[4] Serge DEGALLAIX, Phát biểu của ngài Đại sứ đặc mệnh toàn quyền Pháp, Tài liệu Hội thảo “Phân cấp, phân quyền giữa trung ương và địa phương và quy chế đặc thù của các thành phố lớn”, Hà Nội, 2001.
[5] Nguyễn Cửu Việt, Chuyên đề Phân cấp quản lý – Lý luận và thực tiễn, tlđd, tr.29.
[6] Đặng Hùng Võ, “Phân cấp quyền của Nhà nước đối với đất đai, quản lý đất đai và việc giám sát – đánh giá cần thiết ở Việt Nam”, Kỷ yếu Diễn đàn kinh tế Mùa Thu năm 2012, http://dl.ueb.edu.vn/bitstream/1247/9341/1/25_Phan%20cap%20quyen%20cua%20NN%20doi%20voi%20dat%20dai_Dang%20Hung%20Vo.pdf
[7] Đặng Hùng Võ, “Phân cấp quyền của Nhà nước đối với đất đai, quản lý đất đai và việc giám sát – đánh giá cần thiết ở Việt Nam”, tlđd.
[8] Xem thêm tại http://www.dangcongsan.vn/phap-luat/tang-cuong-giam-sat-cua-cong-dan-trong-quan-tri-dat-dai-411923.html [Truy cập ngày 17/7/2017].
[9] Cụ thể như Nghị quyết số Nghị quyết số 134/2016/QH13 điều chỉnh quy hoạch SDĐ đến năm 2020 và kế hoạch SDĐ kỳ cuối (2016 – 2020) cấp quốc gia được Quốc hội thông qua ngày 09/4/2016. Kế hoạch SDĐ kỳ cuối bắt đầu từ năm 2016 mà đến tháng 4 năm 2016 chúng ta mới quyết định điều chỉnh như thế nào. Hơn thế nữa, quy hoạch, kế hoạch SDĐ của cấp tỉnh, cấp huyện đều phải dựa theo Nghị quyết này nên còn trễ hơn nữa.
[10] Lê Văn Bình, “Hoàn thiện các quy định của pháp luật đất đai về quy hoạch SDĐ”, http://vnclp.gov.vn/ct/cms/tintuc/Lists/NhaNuocVaPhapLuat/View_Detail.aspx?ItemID=236 [truy cập ngày 15/6/2017].
[11] Nguyễn Tuyền, “Việt Nam lạm phát quy hoạch, mỗi tháng 358 quy hoạch ra đời”, http://dantri.com.vn/kinh-doanh/viet-nam-lam-phat-quy-hoach-moi-thang-358-quy-hoach-ra-doi-20161009084926413.htm [truy cập 23/6/2017].
[12] Việt Hoa, “Nỗi khổ quy hoạch “treo” bao giờ chấm dứt”, http://plo.vn/ho-so-phong-su/noi-kho-quy-hoach-treo-bao-gio-cham-dut-642647.html [truy cập ngày 23/6/2017].
[13] Jane Silberstein, Chris Maser, 2000, Quy hoạch SDĐ cho phát triển bền vững, Nxb. Lewis (trích theo Đặng Hùng Võ, “Phân cấp quyền của Nhà nước đối với đất đai, quản lý đất đai và việc giám sát – đánh giá cần thiết ở Việt Nam”, tlđd.
[14] Vũ Dũng Minh, “Quản lý chặt chẽ việc chuyển đổi mục đích SDĐ”, http://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/662002-.html  [truy cập ngày 01/7/2017].
[15] Tính đến tháng 8/2016, còn 12 tỉnh chưa kiện toàn việc thành lập Văn phòng Đăng ký đất đai, http://caicachhanhchinh.gov.vn/Plus.aspx/vi/News/109/0/104012/0/5338/12_tinh_chua_kien_toan_viec_thanh_lap_Van_phong_dang_ky_dat_dai [truy cập 10/7/2017].
[16] Nguyễn Cúc, “Nhiều khó khăn trong hoạt động của Văn phòng Đăng ký đất đai một cấp”, http://donre.hochiminhcity.gov.vn/tintuc/Lists/Posts/Post.aspx?List=f73cebc3%2D9669%2D400e%2Db5fd%2D9e63a89949f0&ID=4338 [truy cập 10/7/2017].
Bài viết đăng tải trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 05/2018.
ThS. Châu Hoàng Thân – Khoa Luật – Trường Đại học Cần Thơ

Chánh án, phó chánh án có quyền áp dụng tất cả các biện pháp ngăn chặn

Chánh án, phó chánh án có quyền áp dụng tất cả các biện pháp ngăn chặn
8 năm trước #Hình sự

Theo tác giả, Chánh án và Phó chánh án có thẩm quyền áp dụng biện pháp ngăn chặn nghiêm khắc như tạm giam thì đối với các biện pháp ngăn chặn bảo lĩnh, đặt tiền, cấm đi khỏi nơi cư trú… đương nhiên họ có thẩm quyền.
Sau khi nghiên cứu bài viết “Chánh án có quyền áp dụng biện pháp bảo lĩnh, đặt tiền… không?” của tác giả Nguyễn Thành Giang đăng trên Tạp chí Kiểm sát online ngày 01/8/2018, tác giả có ý kiến như sau:
BLTTHS năm 2015 quy định về thẩm quyền áp dụng biện pháp ngăn chặn dựa vào tính chất của từng biện pháp. Tạm giam là biện pháp ngăn chặn nghiêm khắc nhất nên do Chánh án và Phó chánh án có thẩm quyền áp dụng; còn các biện pháp ngăn chặn khác như bảo lĩnh, đặt tiền để bảo đảm, cấm đi khỏi nơi cư trú, tạm hoãn xuất cảnh thì Thẩm phán có thẩm quyền áp dụng. Việc căn cứ vào tính chất của các biện pháp ngăn chặn để quy định thẩm quyền là hoàn toàn phù hợp.
Mặc dù BLTTHS năm 2015 không quy định thẩm quyền cho Chánh án và Phó chánh án áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp ngăn chặn như bảo lĩnh, đặt tiền, cấm đi khỏi nơi cư trú… Tuy nhiên, xét về mặt tính chất thì các biện pháp ngăn chặn này không nghiêm khắc như tạm giam, vì vậy, các biện pháp ngăn chặn khác đương nhiên Chánh án và Phó chánh án có thẩm quyền. Để tránh sự chồng chéo về thẩm quyền đối với Thẩm phán thì cần hướng dẫn cụ thể các trường hợp Chánh án và Phó chánh án được hủy bỏ, thay đổi, áp dụng các biện pháp ngăn chặn là bảo lĩnh, đặt tiền cấm đi khỏi nơi cứ trú, bao gồm các trường hợp:
– Khi Chánh án và Phó chánh án được phân công Thẩm phán giải quyết vụ án.
– Trường hợp hồ sơ vụ án chuyển sang cho Tòa án xét thấy cần áp dụng, hủy bỏ, thay đổi biện pháp ngăn chặn mà chưa phân công được Thẩm phán giải quyết thì Chánh án hoặc Phó chánh án có thẩm quyền áp dụng, hủy bỏ, thay đổi biện pháp ngăn chặn như bảo lĩnh, đặt tiền, cấm đi khỏi nơi cư trú…
 

Trần Văn Hùng – TAQS quân khu 4

Nguồn: Tạp chí Kiểm sát (kiemsat.vn)

Tha tù trước thời hạn có điều kiện và rút ngắn thời gian thử thách

Tha tù trước thời hạn có điều kiện và rút ngắn thời gian thử thách
8 năm trước #Hình sự

Tha tù trước thời hạn là một chế định mới của BLHS năm 2015, chuyển từ chấp hành án tại các cơ sở giam giữ sang chấp hành tại nơi cư trú. Cùng với đó, mỗi năm, người được tha tù trước thời hạn có thể được rút ngắn thời gian thử thách 01 lần từ 03 tháng đến 02 năm khi có đủ các điều kiện.
Triển khai thực hiện chế định mới này, Liên ngành tư pháp Trung ương đã ban hành Thông tư liên tịch số 04/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC “Quy định phối hợp thực hiện quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 về tha tù trước thời hạn có điều kiện”; Hội đồng thẩm phán TAND tối cao ra Quyết định số 01/2018/NQ-HĐTP ngày 24/04/2018 “Hướng dẫn áp dụng Điều 66 và Điều 106 Bộ luật Hình sự về tha tù trước thời hạn có điều kiện” và ngày 26/6/2018, VKSND tối cao đã ban hành công văn số 26/HD-VKSTC hướng dẫn triển khai kiểm sát tha tù trước thời hạn có điều kiện. Mới đây (19/7/2018), Thủ tướng Chính phủ có Công điện số 920/CĐ-TTg về việc triển khai thực hiện tha tù trước thời hạn có điều kiện.
Để được đề nghị tha tù trước thời  hạn có điều kiện, người đang chấp hành án phạt tù cần có đủ các điều kiện: Phạm tội lần đầu; đã được giảm thời hạn chấp hành án phạt tù; có nhiều tiến bộ, có ý thức cải tạo tốt thể hiện việc chấp hành Nội quy trại giam, trại tạm giam, nhà tạm giữ; tích cực học tập, lao động cải tạo và phải có đủ kỳ xếp loại chấp hành án phạt tù từ khá trở lên theo quy định của pháp luật về thi hành án hình sự; có nơi cư trú rõ ràng; đã chấp hành xong hình phạt bổ sung là hình phạt tiền, án phí và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại; đã chấp hành được ít nhất 1/2 mức phạt tù có thời hạn; ít nhất 15 năm đối với trường hợp bị phạt tù chung thân nhưng đã được giảm xuống tù có thời hạn.
Trường hợp người phạm tội là thương binh, bệnh binh, thân nhân gia đình liệt sỹ, gia đình có công với cách mạng, người đủ 70 tuổi trở lên, người khuyết tật nặng, phụ nữ đang nuôi con dưới 36 tháng tuổi thì thời gian đã chấp hành án ít nhất 1/3 hình phạt tù hoặc 12 năm tù đối với tù chung thân đã được giảm xuống tù có thời hạn.

Những trường hợp không được đề nghị tha tù trước thời hạn

– Người bị kết án về tội xâm phạm an ninh quốc gia; tội khủng bố; tội phá hoại hòa bình, chống loài người và tội chiến tranh.
– Người bị kết án từ 10 tù trở lên đối với tội: Cố ý xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm của con người.
– Bị kết án 07 năm tù trở lên đối với các tội: Cướp tài sản, bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản và sản xuất trái phép, mua bán trái phép, chiếm đoạt ma túy.
– Trường hợp phạm nhân đã được đề nghị tha tù trước thời hạn có điều kiện mà vi phạm Nội quy trại giam, trại tạm giam, nhà tạm giữ bị xử lý kỷ luật từ khiển trách trở lên thì trước khi có quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện của Tòa án thì bị loại phạm nhân đó ra khỏi danh sách.
– Trường hợp phạm nhân đã có Quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện của Tòa án nhưng chưa công bố mà vi phạm Nội quy trại giam, trại tạm giam, nhà tạm giữ bị xử lý kỷ luật từ khiển trách trở lên không được tha tù trước thời hạn.

Điều kiện chấp hành thời gian thử thách

– Trong thời hạn 03 ngày kể từ ngày được tha tù trước thời hạn có điều kiện phải đến trụ sở cơ quan thi hành án hình sự Công an cấp huyện (theo giấy triệu tập) để làm thủ tục thi hành quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện.
– Thực hiện đăng ký thường trú, tạm trú theo quy định của pháp luật về cư trú.
– Chấp hành nghiêm pháp luật, các nghĩa vụ, tích cực học tập, lao động, bảo vệ an ninh Tổ quốc …
– Định kỳ 1 tháng 1 lần người được tha tù trước thời hạn phải viết bản tự nhận xét việc chấp hành nội quy, chấp hành chính sách pháp luật tại địa phương gửi người quản lý, giám sát, giáo dục.
– Đi khỏi địa bàn cư trú từ 01 ngày đến 03 ngày phải báo cáo và được sự đồng ý của người quản lý, giám sát, giáo dục (người trực tiếp quản lý, giám sát, giáo dục do Chủ tịch UBND xã quyết định phân công).
– Đi khỏi nơi cư trú trên 03 ngày phải báo cáo và được sự đồng ý của UBND cấp xã và phải báo cáo tạm trú, tạm vắng theo quy định của pháp luật về cư trú. Khi trở về phải nộp bản nhận xét việc chấp hành pháp luật trong thời gian tạm trú có xác nhận của Công an cấp xã nơi tạm trú.

Rút ngắn thời gian thử thách

Mỗi năm người được tha tù trước thời hạn có thể được Tòa án quyết định: “Rút ngắn thời gian thử thách” 01 lần từ 03 tháng đến 02 năm khi có đủ các điều kiện sau:
– Đã chấp hành được ít nhất một phần hai thời gian thử thách.
– Có nhiều tiến bộ được thể hiện bằng việc trong thời gian thử thách đã chấp hành nghiêm pháp luật, các nghĩa vụ, tích cực học tập, lao động, sửa chữa lỗi lầm và lập thành tích trong lao động sản xuất, bảo vệ an ninh Tổ quốc … được cơ quan cấp tỉnh trở lên khen thưởng.
– Hết thời gian thử thách người được tha tù trước thời hạn có điều kiện được cấp giấy chứng nhận chấp hành xong án phạt tù.

Hủy bỏ Quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện

Nếu trong thời gian thử thách cố ý vi phạm nghĩa vụ 02 lần trở lên hoặc bị xử phạt vi phạm hành chính 02 lần trở lên (theo đề nghị của cơ quan thi hành án hình sự có thẩm quyền) thì Tòa án có thể hủy bỏ Quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện đối với người đó và buộc họ phải chấp hành hình phạt tù còn lại chưa chấp hành (tại cơ sở giam giữ) đó là:
– Trong thời hạn 03 ngày kể từ ngày được tha tù trước thời hạn có điều kiện không trình diện UBND, Công an nhân dân cấp xã nơi cư trú.
– Không đăng ký thường trú, tạm trú theo quy định của pháp luật về cư trú.
– Không chấp hành nghiêm chỉnh cam kết của mình trong việc tuân thủ pháp luật, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ công dân, nội quy, quy định nơi cơ trú, làm việc, không tham giam lao động, học tập.
– Không chấp hành sự quản lý, giám sát, giáo dục của UBND cấp xã, đơn vị quân đội được giao quản lý, Cơ quan thi hành án hình sự Công an cấp huyện  và người có thẩm quyền phân công quản lý, giáo dục.
– Hàng tháng không viết bản báo cáo với người được phân công quản lý, giáo dục về tình hình học tập, lao động, rèn luyện và sự tiến bộ của mình.
– Không có mặt theo yêu cầu của UBND cấp xã nơi cư trú.
– Đi khỏi địa bàn cư trú không xin phép hoặc không được sự đồng ý của cơ quan có thẩm quyền; hoặc của người được giao trực tiếp quản lý, giám sát, giáo dục.
 

Nguyễn Thị Hải, Phòng 8 – VKSND tỉnh Yên Bái
Nguồn: Tạp chí Kiểm sát (kiemsat.vn)